权出卖给了丙，丙将向甲支付1600万元。其中，甲公司和开发商之间的买卖合同是产生债权的行为；甲和丙之间的商品房请求权转让合同是基础行为，也称为债权让与合同；商品房请求权于2003年8月7日让与给了丙，是债权让与。在这里，买卖商品房的合同提供转让商品房请求权的标的物，转让商品房请求权的合同是商品房请求权让与的原因行为，请求权让与系转让合同生效的结果（相当于有体物买卖合同履行的结果）。
　　上述法律关系可以由下图表示：
　　债权
　　让与
　　产生债权的行为（或为买
　　卖合同，或为赠与合同）
　　债务人乙债权人甲受让人丙----取得债权
　　（让与人）债权让与合同（基础行为）
　　
　　
　　
　　为债权让与合同提供标的物原因行为和债权让与之间的关系
　　
　　（二）债务承担制度的法律解构
　　债务承担，又称为合同权利义务的移转，即在维持债的内容的同一性的前提下，债权人或者债务人通过与第三人签订协议的方式，将债务全部或部分移转给第三人的法律现象。当合同义务部分移转时，债务人与承担人共同承担合同义务履行责任；而当合同义务全部转让时，由承担人负担合同义务之履行，债务人退出合同关系，但此时原本由债务人享有之权利并不因此消灭。[31]
　　债务承担，债务承担合同，产生债务的合同关系比较复杂，为了便于了解，我们也不妨举例加以说明。甲与乙签订一个买卖电脑的合同，约定由乙交付一台赛扬处理器的Dell牌电脑，标的为5000元，之后乙又与丙签订债务承担合同，由丙承受交付一台符合条件电脑的债务。在本案中，丙取得债务叫做债务承担；乙与丙签订的移转合同债务的合同是债务承担合同；甲乙之间签订的买卖合同关系，是产生债务的合同。上述关系，可以比较直观地由下图表示：
　　承担
　　债务
　　
　　债权人甲债务人乙承担人丙------承担债务
　　
　　产生债务的合同（原因行为）债务承担合同（基础行为）
　　
　　鉴于权利义务概括移转的法律关系比较简单，在此不再赘述。
　　三、合同转让制度的缺陷与完善
　　合同转让是在继受大陆法系的理论体系而塑造的一种方便交易，并且明显体现债的可处分性的制度。债权让与、债务承担、合同权利义务的概括移转无一不是关乎现实生活，对于规范经济行为，重新界定权责，具有十分重要的意义。但是对于合同转让制度的细节性问题仍须规则化，目前的合同转让制度中的缺陷需要我们的立法加以完善，以便于司法操作。
　　（一）影响合同转让效力的例外情况新探
　　现行法律规定的只是合同转让的通常情形，事实上我们也需要考虑一下例外情况对于合同转让的效力：
　　其一，死亡的影响。按照英国合同法的规则，认为“由于当事人的死亡，合同所规定的权利和义务就转让给他个人的代理人”。[32]不过在我国民法中没有类似规定，所以应将代理人理解为继承人（包括遗赠扶养协议中的扶养人），继承人除非放弃继承权，否则就取得被继承人的权利，并承担他的义务，但是这不能要求继承人像依靠死者个人业务或技术那样去履行，也不能主张继承人提供这样的履行，因为专属于人身的合同（如个人工作合同）的性质决定了任何第三方不可能取其位而代之。英国1970年法律修改以前允许由于死亡可以转让对违反婚约提起诉讼的权利[33],笔者以为这样的规则有些缺乏人文关怀，更多了一层财产至上的私法色彩。死亡不是订立婚约者所追求的效果，而是一种不由意志控制的因素促成的后果，我们强调意思自治的私法原则，死亡不可能是双方的合意，当属于意外事件，因此不论从哪一个层面讲都不可能承担违约之责，所幸的是1970年以后英国法废止了这一规则。
　　其二，破产。按照我国破产法的规定，如果债务人[34]被宣告破产，那么它就丧失了对财产和事务的管理权，成为破产人并成立破产清算组，[35]由清算组接管破产企业，管理破产财产，行使破产企业的财产权利，履行破产企业的对外义务，制订和实施破产财产的变价和分配方案。[36]显而易见，破产清算程序开始以后，清算组成为破产人的受托人，拥有破产财产的所有权，即破产财产的法定受让人为清算组，只是清算组对这些财产所享有的权利只有在破产清算程序开始至结束这段时间。事实上，清算组是概括地继受了破产人的财产，并为收益或清偿，我们可以说清算组是基于法律规定而成为受让人的。
　　其三，土地使用权。国家以收取出让金为代价，将特定土地使用权出让给使用人[37],这一方式仅局限于城镇国有土地。国家作为转让人以收取价金的方式将土地使用权转让给作为受让人的取得使用权者。这里面的当事人仅限于双方，并不涉及通常合同转让方式下的债务人，它又不同于取得所有权的买卖合同，因为土地所有权属于国家或集体所有，不得买卖。我们认为这是合同转让的特殊情形。
　　（二）债权让与通知的主体扩张
　　债权移转给受让人的结果与债务人之间的关系，或者说债权让与合同生效对于债务人的效力，即是所谓的债权让与对于债务人的效力。[38]债权的自由流转必须在不损害债务人利益的前提下进行，债务人不应当由于债权的转让而增加负担或者丧失应有的权利。债权的自由流转和对债务人利益的保护是债权让与制度的一个问题的两个方面。具体到《合同法》第80条之规定，采用通知主义，一方面考虑到不使债务人的利益因未通知而遭受损失；另一方面也是充分尊重债权人对于财产的自由处分，促进交易之发展。
　　一般而言，债权让与的通知不得晚于债务履行时间，否则，债权让与对于债务人不发生效力。[39]在债务人收到让与通知以前，其所为之给付有效，即债务人仍以让与人为履行对象而为履行，可以免除其债务，受让人在这里只能要求让与人返还所受领的债务人的履行，这既是对《合同法》第80条第1款的贯彻，也是对债务人利益的保护。但是在债务人收到让与通知以后，债务人就有义务向受让人履行合同之义务，其向让与人所为之履行不构成债的清偿，也不能使合同终止，即使其已经向让与人履行，其仍须向受让人履行，但是他对让与人的清偿可以要求返还，因为让与人所受领之清偿为不当得利，应当返还给标的物所有者。
　　我国《合同法》第80条第1款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人[40],这里仅规定债权人为让与通知的主体，显得过于狭隘。早在罗马法时期，对于何人应为让与通知，曾在学者间产生不少争论。有人主张，既然受让人实际享有了债权，应当由受让人为让与通知；也有人主张，让与通知乃是让与人放弃债权的行为，应由让与人通知；还有人主张，无论是受让人，还是让与人通知，产生相同的结果。[41]在查士丁尼法典的具体规定中，主张受让人或让与人均可为让与通知[42],目前除日本民法外，大多数国家均规定了这一法律原则。所以对于我国《合同法》80条第1款之漏洞，应该作目的性的扩张解释，允许受让人也可以为让与通知，从而可以比较方便地解决实际中遇到的问题，但是为了维护债务人的利益，避免债务人因为轻信受让人的通知而作清偿，如果由受让人为让与通知，应当提供其取得债权的凭证，比方说其与让与人之间的债权让与合同等证据，否则，为了债务人本身利益计，其可以拒绝履行。
　　从法律条文看，《合同法》80条第1款似采用了严格让与通知主义，即债权人转让权利的，应当通知债务人，否则，该转让对债务人不发生效力。不过也不能排除在某些情况下，债务人已经知道债权已经让与，但是未为让与通知，此时也应该认为债权让与为有效，只不过应当由受让人负举证责任。
　　（三）债权二重让与的效力推定
　　对于债权让与这一制度而言，第三人的范围不仅包括债务人以外的第三人，而且还包括具

上一页  [1] [2] [3] [4] [5]  下一页