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债的担保与诚信之间的辩思

胡晓东



债的担保溯源及其与诚信之缘

民法上的债及相关概念的源头是古罗马。罗马法中，债是一种迫使我们必须根据我们城邦的法律制度履行某种给付义务的法律约束。①债的担保即是债的保全，是保证给付的能按约履行和防止债务人无力清偿的危险。②罗马债的历史起源产生于对私犯的的罚金责任；契约责任在初期从属于这一概念。无论是小偷还是借贷人首先均以自己的人身负责并限于受役状态。……债法的标的，在其起源时期，也可以说是债务人的人身，因为债务人必须为债权人实施行为。③由此可推知债的担保必然是以人身为之。就如《十二铜表法》所述：二、期满债务仍不清偿，债权人得拘捕之，押其到长官前，申请执行。三、此时如债物人仍不清偿，又无人为其担保，则债权人得把债务人押家中拘留，用皮带或脚镣拴住，但重量至多为十五磅，愿减轻的听便。六、在第三次牵债务人到广场后，如仍无人代为清偿或保证，债权人得把债物人卖于悌伯河以外的外国或杀死之。④后来随着社会逐渐变迁债的担保才不断发展、延伸和完善。罗马法中对于诚信的有关阐述见于诚信诉讼或诚信审判。罗马人把一类债的诉讼称为诚信诉讼或诚信审判，在这类诉讼中，由于关系不是严格由法律或裁判官的程式确定的，因而审判员可以而且应该根据诚信去探究当事人达成的是什么东西；与此相反的是严格审判之诉，也叫严格审判。这种区别产生于在特定审判中需为审判人员留下的裁量余地。……在古典法中，诚信审判有：因买卖、租赁、无因管理、委托、寄托、信托、合伙、监护、妻子财产等问题进行的诉讼。在塞维鲁时期（如果说不是优士丁尼的话），又增加了共同财产分割之诉和遗产分割之诉。优士丁尼进一步增加了善意审判的数量，因为他理解这一概念和这类诉讼的方式使他注重实质关系的性质。⑤
在早期形式法时期，人的行为及行为之间的法律关系依据严格的行为表现方式来确定，并不诉求当事人的实质意思。加之债的起源是私犯，使得人身首先处于受役状态；及其债的标的也首先就于人身。这样使得对人们是否具有诚信并不诉求，而主要严格根据所表现出的行为方式及法律规定来处理各类事务。随着形式化法律的渐次消亡，法律必须向关注人们的真实意图方向注意，诚信审判或诚信诉讼就自然产生并成长。同时法律的规定使得，诉讼和清偿的标的变成了罚金或钱款，而不再是人身。⑥债的财产性罚金形式的转变使得债法的标的也发生变化。既然自由人不得用来为另一人的目的服务，而且为维护其自由，他的行为不直接受到强制（这甚至把财产债同公法或家庭法中的法律伦理义务区别开来），人们宁愿把行为本身（也就是说债的目标）列为债得标的，债务人以其财产保证实现该目标。⑦这行为就是债的标的——给付。由于债的标的不能及于债务人的人身，必然使得债务的担保也不能及于人身。而债务的履行又必须予以保证，如何使得双方的利益都得以维护，债的担保就必须寻求创新。罗马法的解决之道是否沿着此逻辑前行后人难以定论，但是在分析问题时可以做出某种假设，为进一步深析历史及现实现象寻求些前提。

债的担保的形式列析

对于债的担保的归类有不同的方法，如：债的担保是指通过特定的方式保障债的履行，这些方式包括：其一，债务人本人通过设立一项新债担保债权人的债券；其二，第三人通过设立一向新债，担保债权人的债权。罗马法称之为债务承保；其三，通过债务人或第三人为债权人设立质权或抵押权等实物加以担保。①文章沿用彼得罗?彭梵得的分析作以表述。据其所言，债的担保从大的方面来归类，可以划为以人为对象的担保和以具体物为对象的担保两部类。以人为对象的担保指由某一特定的人对债务的履行加以保障，而该人用何种措施来实施保障的实现则在所不问。以具体物为对象的担保指以一指定的物来承担对债的担保，对于物的所有权归属并不特究。
以人为对象的担保分为来自于债务人本人的担保和来自于第三人的担保。由债务人自己提供的债的担保包括：定金，就是向债权人交付一笔钱或其他物，债务人如果未履行主债，则不得再将其索回；违约金协议，就是承诺在未履行所负之债的情况下给付一笔钱款；保证宣誓，其适用范围有限制，根据亚历山大塞维鲁的一项特别批复，未成年人的债在经宣誓加以保证之后，使该未成年人丧失要求恢复原状的权利；债务协议是由裁判官赋予诉权的简约，某人可以通过这种协议承诺根据新的方式、时间、地点等条件支付先前的债关系而应支付的钱物。②来自于第三人的担保分为免除性承保和合并性承保。免除性承保是由第三人承担债务，从而使债务人摆脱债务。合并性承保是由第三人同主要债务人一起负债。其又可分为两种：第三人与主债人共同负债并由此产生以债务承保为目的的连带债；第三人以附加的形式负债。第三人以附加的形式负债在优士丁尼法中有三种形式：偿还担保，是一种要式契约，根据该契约某人承诺在主债务人未按期清偿的情况下清偿它人的债务；关于他人债务的协议，是由裁判官加以承认的检阅，人们可以用它来承诺履行在该协议缔结时所存在的他人债务；特定委托，是一种以委托合意契约为基础的担保，它专门为此目的而使用。它表现为委托他人向第三人给付钱款或一定量的可替代物，委托人根据此委托仍然是返还的担保人。③
以具体物为对象的担保又可称为实物担保，即允许债权人在债未获清偿时留置或者出卖标的的那种担保。它的标的一般是物，债的担保存在着一种同物的关系，用这种关系保障债的履行。其发生在当法律允许为保护自己的债权而对他人物品形式留置权或者允许占有这些物品的时候。在古典法中，实物担保的典型形式，除属于公法领域的“地产抵押”外，还有信托、质权和抵押。信托表现为以提供担保为目的实行所有权转移，在习惯上可能主要针对的是“要式物”，它还包括一项简约，为债务人（信托人）保留在清偿债务之后向债权人（受信人）所还物品的权利。但其不是专门用于担保目的的。质权与信托相反，是对动产或不动产占有的简单转移，即在履行协议时向债权人转移了占有。当债权人的这种占有受到侵扰或受到剥夺时，裁判官采用占有令状加以保障。抵押制度象是对质权的一种完善。即在履行协议时标的仍由债务人占有。在最初抵押的适用范围较小，后来逐渐扩大到其它关系中。实物担保在罗马法中也是不断发展的，到了优士丁尼时期，质权和抵押完全取代了信托，旧的结构也改变了。④
由以上的罗列可以对罗马法中的有关债的担保的情况有些了解，在了解的基础之上也明显能感觉到罗马的法学家思维的缜密、周详。他们对债的有效履行的关注更值得研究罗马法的人深思。也许罗马人知道，法律上的诚信与社会中的诚信并不是简单的划一、等同，社会中的诚信是依靠社会的伦理体系及社会的教育体系来逐渐地置入人的潜意识中，法律上的诚信是需要一套有效的制度体系作为其推进剂。因此罗马人在诉讼的类别中创建了诚信诉讼，同时为了该诉讼的有效明晰的实现，发展完善了债的担保的方式。使得两者形成有效的促进和互补。甚至可以这样说，法律上的诚信的有效实现和提高对社会上形成一种良性的诚信氛围是一种必要因素。

债的担保从罗马法到近代的演进
--诚信湮没与重生之辩

罗马法随着罗马帝国的轰然坍塌渐渐从人们的视野随风而逝，只是其原有的精神、概念由人们口耳相传还存在于人们的习惯中。但是在与日耳曼人原有习俗的融合中发生了不少变迁，最终罗马法与日耳曼法形成一定共生，奠定西方近代法律的基石。中世纪法律呈多元性和部门化发展，罗马法有关债的担保也出现了变化。但较为明显的是在罗马法复

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