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   债的担保与诚信之间的辩思      ★★★ 【字体: 】  
债的担保与诚信之间的辩思
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 17:20:59   点击数:[]    

兴后,由于中世纪的法学家的精研细琢,使得罗马法的精义再次闪发光芒。由于人们的行为在多重相互交错的法律管辖之下,故原来集中于一个法律的调整规范必然分散于各个不同的法律之中。债的担保措施也不例外。当时的诉讼中不再有专门的诚信之诉,但有关诚信的内容开始在实体法中出现,尤其在商法中较为明显。由此对有些学者的诚信淹没的提法应作一细思。
经过中世纪的洗炼,西方走上近代民族国家的道路,开始法律的地区统一化及部门化的历程。其中具有代表性的国家是法国和德国。(由于英国和美国是普通法系,在此不予讨论。)有关债的担保的内容这两个国家采用了继承罗马法原有的精神并有所发展
法国民法典将债的担保的内容分别列于:附违约金条款之债(1226-1233)、保证(2011-2043)、质押(2071-2091)、抵押权(2114-2145)中。①在法国法中没有用定金作为债的担保,宣誓及债务协议的方式也随历史的变迁而不再是债的担保模式。原罗马法中有关债务人提供的债的担保只留下了与违约金协议相似的方式。原罗马法中的由第三人承担债的担保经过长时间的发展,到法国民法典中已无免除性承保和合并性承保的区别,都集中于保证的条目之下。罗马法中以物为对象的担保基本上被法国民法典所继承,并在继承的基础上有所发展以适应社会的实况。
德国民法典将债的担保的内容分别列于:总则中提供担保一章(232-240),债的关系法中定金违约金一节(336-345)、债务的承担一章(414-419)、保证一节(765-778),物权法中抵押权一节(1113-1190)、动产质权和权利质权一章(1204-1296)几处。②德国民法典是在法国民法典之后近一百年编纂而成,社会的演进使得人们又从历史的精粹中复耕,再次把历史的灵光闪现于待解决现实的问题之中。德国人使得曾经已被抛弃的定金制度和免除性承保复现光辉,并且在总则中将债的担保单列一章以示对其的重视。对于法国民法典中已被社会实践证明有效的方法予以保留和发展
由于罗马帝国的消亡使得诚信诉讼或者诚信审判也渐渐消失,社会的发展又使人们认识到诚信不能仅仅处于社会意识之中,这样必然会使诚信与规范处于游离的状态。法国和德国的立法者们又将诚信复归于法的范畴,但不同于罗马法,他们将诚信的原则置入实体法中。
法国民法1134条第三款:前项契约应善意履行之。③
德国民法242条:债务人有义务依诚实和信用,并参照交易习惯,履行给付。④尽管原则在定立之初,并未展现其实质的效用,但当社会进一步发展到二十世纪之时,这一原则在民法中的地位就日显重要。
在对罗马法中债的担保的演变及诚信的陈述的基础上,对于诚信的湮没和重生作些分析。从罗马法中有关诚信审判的表述就可以看出,其一,诚信审判是一种与债相关的诉讼。其二,审判员可以而且应该根据诚信去探究当事人达成的是什么东西,审判员有权按照他认为最公正和最佳的标准处罚。⑤这里诚信的实质是人们所认同的某种价值,它本身是一种存在,不随人之认识的有无而生灭。罗马法中为了使这一价值成为人们行为的调节原则,将其定入法律的调整范围内。将原本无生无灭的抽象价值转变为规范人们行为的实际准则。并创立一套完整的拱卫制度以推进这一准则的有效实施。而当罗马法随罗马帝国的陷落而被湮没,一套与准则相互拱卫的制度随准则而变迁乃至消亡,但是不能说诚信也就消亡。而应明确诚信仅从法律原则的位置上变的模糊甚至消失,但诚信这一价值概念并未消失。这种表象的消亡是人们认为可以通过规则的技术完善就能实现秩序和公平的想法的结果。社会的进展现实使人们认识到,仅仅有细密的规则体系不足以实现秩序与公平,必须有原则性的某一价值来统领规则。于是就有了法国民法和德国民法将诚信原则引入法律之中。但与罗马法不同的是,这两部法典将诚信的适用不再放入诉讼中,而是直接定于实体法中以示重视。
由此,对于诚信原则和债的担保措施之间的紧密关联应有较清晰的认识。两者是相互促进和相互制约的,简单的割裂它们是被实践证明效用不大的,起用一个而抛弃另一个终将会不利于社会秩序和公平。社会发展到现在,制度的严密性是逐渐加深,抛弃制度是极不现实的,为此就必须将诚信创制于法律之中,而不要使诚信游离于制度之外,仅仅成为人们的伦理意识。诚信原则建立的作用可以用学者们对德国民法典242条的评述来说明:这一条款的重要性在很大程度上并不在于其实际包含的、相当难以把握的规范性内容,而在于其作用,即使一些宽泛的道德准则具有了法律效力。……它的作用是为法官提供价值判断的依据。《德国民法典》第242条还被形容为自然法进入《德国民法典》的通道。①
中国立法及法的适用的思考
--诚信的把握与实践
近年来对于诚信的诉求不断地从媒体中进入人们的视野,在这样的风潮中能够认真的作一番思考,从法律的角度对诚信的推动作些努力成为法学的一个要务。不可否认现在仿佛一下子社会滑落到诚信荒漠时代,但细思一下,仍会发现诚信这一价值仍然存在,只是被人们往往漠视。其实质的原因在于,社会原有的道德规范于现实法规的衔接出现断链,由于现行法规与社会的原有伦理在方方面面的断裂甚至有相悖的地方,使得违背道德所要求的诚信、规避法律、甚至运用法律冲破诚信的约束,获取不合理利益,成为相当普遍的现象。但是毕竟诚信仍然在那儿,又一次荡起一股清凉和风,在神州冉冉徐行。从立法及法的适用方面对这一清风加以呵护和推动是当务之急。
首先从立法方面使得债的担保与诚信原则形成有效链接。其一,借鉴德国民法典的做法,在总则中设立债的担保章节,对于整个债的担保条目起统领地位。其二,将诚信原则在总则和债法总论篇中双重强调,因为诚信不仅是民法的首要原则,更应是保障债的善意履行的基石。其三,在研习古罗马人的巧妙法律技术的基础上,借鉴德国人的做法,将他们的实用经验和自身社会原有的具有维护诚信的习惯做法重新整合构建一套适合实情的债的担保制度体系。
其次,从法的适用方面保障债的履行和推动诚信之风的飞扬。从制度层面上,一方面使民众对现有的债的担保制度熟悉明知,让民众能有效运用制度维权。另一方面,不仅从诉讼制度上使得审判人员与争议无利益关联,而且使判决、裁定所依据的法律条文明晰化、诉讼结果公开化、审判员意见明示化。从人的素质培训层面上,不断加强审判人员的法律素养,使得审判人员对诚信的合理把握及债的担保措施的有效运用得心应手。没有法律素养的博深,没有对债的履行担保措施的精通,没有对诚信原则的精确把握,即使有了相对完善的法律体系,有效保障债的履行和推动诚信之风的飞扬最终仍会是奢谈。
最后,对如何处理法律上的诚信与社会中的诚信之间的关系予以探讨。有道是“十年树木,百年树人”,社会中的诚信的普遍建立非能一蹴而就。尤其是在构建时期,就更应该寻求某种措施对其加以呵护、培植,将诚信引入法律就是良法之一。当诚信于社会中犹如涓涓细流、初发幼枝之时,必须用法律作为强制的后盾,使其逐渐深入到人们的行为中、意识中,当人们的习惯再次形成后,法律的诚信就与社会的诚信融为一体。
① 罗马法教科书pa284
② 罗马法pa258
③ 罗马法教科书pa284 - 285
④ 罗马法pa365
⑤ 罗马法教科书pa89
⑥ 罗马法教科书pa284
⑦ 罗马法教科书pa285
① 罗马私法pa256
② 罗马法教科书pa336
③ 罗马法教科书pa337-341
④ 罗马法教科书pa341-343

① 可参阅《拿破仑法典》及《法国民法典》相关章节
② 可参阅《德国民法典》相关章节
③ 《法国民法典》pa286
④ 《德国民法典》pa49
⑤ 罗马法教科书pa90

① 《德国民商法导论》pa149




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