在此之前不能判断债权人利益是否受到伤害。因此，全体债权人的到期债权是债权人行使代位权的范围。但是，债务人对债权人债权的损害也可能发生在债权到期之前。如果债权人的债权在到期之前已有充分证据证明该债权将无法履行也不能行使代位权，或不能将其债权纳入代位权的行使范围，人们怀疑该制度的合理性。故而有学者认为，通过司法解释来规定债权人提前行使代位权的情形。-显然，认定“到期”有利于操作，但过于简单化，而是否造成债权人债权的损害确是问题的本质。对债权人行使代位权是否“必要”的举证内容同样适用债权人未到期的债权。

再次，债权人在行使代位权时如何确定诉讼标的。

债权人确定代位权诉讼标的要遵循以下原则：1、“全体债权人的债权”是代位权诉讼标的最大范围，是法律规定的上限，而行使代位权的债权人有权根据债务人的债务人的具体情况作出选择。2、代位权的诉讼标的一般不超过债权人的全部到期债权，在有充分证据证明的情况下，可以包括有保全必要的未到期债权。3、就债务人的债务人而言，代位权的诉讼标的不得超过被代位的债务人的到期债权。

另外，由于债权人行使代位权时，可行使的债权范围往往是不确定的，因此，确定诉讼标的要有一个确定的时间界限。笔者认为，一般应依债权人起诉时为准。但在法院作出判决之前出现新的到期债权，行使代位权的债权人有权要求增加诉讼标的。但不得违反上述原则。

总之，债权人代位权制度应充分体现该制度的保全价值，同时兼顾债务人的处分权。因此，行使代位权条件应从严掌握，代位权行使的范围则应适当扩大。因为，无论是对债务人还是对债务人的债务人，代位权的行使都不构成实体性的损害。

（五）债权人如何获得清偿

众所周知，在债权人行使代位权之前，债务人有按照合同约定或法律规定清偿债务的充分自主权，甚至在代位权行使的过程中也不例外。但对债权人行使代位权而取得的新的责任财产，债权人如何获得清偿，应考虑以下几个方面：

首先，代位权行使不仅是保全行使代位权的债权人的债权，也是保全全体债权人的债权利益。因此，因代位权行使而取得的新的责任财产在一定程度上处于全体债权人的监管之下，对全体债权人负责。债务人除非能清偿全部到期债权，否则，不得用该财产向部分债权人履行。若要以此财产清偿债务，则应按比例清偿。

其次，债权人对代位权行使而取得的财产监管毕竟不同于破产财产的监管，债务人对该财产有相对的自主权，而且，该财产的取得是债权人行使代位权的结果，行使代位权的债权人对自身债权的保护又更为迫切与必要，其行使的条件又相当严格。因此，在债务人同意的情况下，行使代位权的债权人可以从债务人的债务人处直接获得清偿，或接受债务人的清偿。-若有若干债权人行使代位权，则按比例清偿。

另外，如果债权人行使代位权取得的财产与债务人迟延履行的债权属同种类，则可以主张适用抵销。若不足以抵销若干行使代位权的债权人的债务，则按比例清偿。不仅便利了诉讼，也降低了交易成本。

总之，对以新的责任财产清偿债务的程序安排，既要尊重债务人财产处分的自主权，又要对其加以一定的限制；既要体现债权人平等原则，又要充分考虑对行使代位权的债权人以鼓励，避免出现怠于行使代位权的债权人“坐享其成”的现象。从而实现当事人之间的利益平衡。



四 几点建议



（一） 立法体例的调整

债权人代位权制度作为债的保全制度理当规定在《民法典》的债法总则中，与债的担保制度处于同等地位。虽然在债的履行中，债务人用债权人行使代位权取得的财产来偿债，但就其本质而言，它不属债的履行范畴。由于代位权的行使体现了债的对外效力，是债的效力扩张，与债的效力有一定联系。因此，《合同法》将该制度规定在债的履行当中不尽合理。然而，在我国〈〈民法典〉〉尚未制定、〈〈民法通则〉〉又缺少相应规定的情况下，将该制度在〈〈合同法〉〉中先行规定不失为务实且明智之举，也充分体现了社会对该制度的迫切需要。但从长远的目光看，债权人代位权制度应随着〈〈民法典〉〉的制定而回到其本来的位置，进而提升该制度在债法中的地位。

（二） 适当增加债权人行使代位权的权种

〈〈合同法〉〉第73条规定，代位权行使的内容为债务人的“到期债权”，但专属于债务人自身的除外。可见，〈〈合同法〉〉排除了未到期债权以及债务人的其他权利成为代位权标的的可能性。然而，代位权内容的狭窄导致债权人代位权制度功能的减弱。例如，债务人的债权已经法院判决、调解或仲裁机关裁决，但债务人的债务人未能履行生效法律文书。按〈〈合同法〉〉第73条精神，债权人因不能代位行使债务人的申请强制执行权而无法保全债权。因此，适当增加代位权的权种是增强该制度生命力的重要方面。

〈〈法国民法典〉〉第1166条规定：“但债务人得行使其债务人的一切权利和诉权，权利和诉权未属于债务人个人者，不在此限。”〈〈日本民法典〉〉第423条规定：“债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。”〈〈西班牙民法典〉〉、〈〈意大利民法典〉〉以及台湾地区的立法均规定了广泛的代位权。最高人民法院经济审判庭的专家认为，代位权内容主要是财产权利，但还包括诉讼上的权利。如代位起诉、申请强制执行权利，还包括为保全债务人权利的行为。如，中断诉讼时效、请求为权利登记等权利。? 可见，适当增加债务人的代位权权种已成为当代立法的趋势。结合各国立法及我国的债法实践，在今后的立法中应增加以下代位权内容：1、物权及物上请求权。如所有物权返还请求权。2、形成权。如合同解除权、对因重大误解或显失公平而成立的民事行为的撤消权和变更权。3、债权人代位权或撤消权。4、诉讼法上的权利或公法上的权利。-

（三）　运用司法解释增强操作性

债权人代位权制度兼具实体法与程序法的特点，且内容远超合同履行本身。仅凭〈〈合同法〉〉的概括性规定，无法满足司法实践的需要，不足以实现该制度的立法目标。就其原因，有如下几个方面：首先，人们对《合同法》第73条规定的实体性内容尚有不同的理解。如，代位权的内容能否作扩大解释；债权人在行使代位权时应承担何种义务等。其次，程序性内容尚不充分。如前文提及的债务人的诉讼地位如何确定；如何判断代位权有无行使的必要；债权人债权的范围如何确定；代位权行使而取得的财产如何清偿等都是代位权制度不可或缺的内容。再次，一些实用主义的法律规定及实践中主观任意的法律理解，导致债权人代位权行使中的功利主义倾向。如，最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题意见》第300条规定了债权人的直接请求权，它的直接受偿效果更让行使代位权的债权人效仿。相反，尽管该规定第297-299条充分体现了法律对债权人的平等保护，却因司法实践中“先下手为强”的功利主义行为破坏殆尽，且此观念远非近期可消除。因此，国家有权部门作出严格、具体的司法解释不失为推动债权人代位权制度目的实现的有效途径。


作者简介 吴清旺 1989年毕业于杭州大学法律系 西南政法大学法学硕士 西南政法大学民商法博士生 浙江星韵律师事务所专职律师

通讯地址 浙江星韵律师事务 E-mail:wqwlawyer@21com.com
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吴清旺：西南政法大学民商法博士生 本文发表于《西南政法大学学报》1999年第4期
杨立新：《关于合同法中的债的保全问题》，《法学前沿》1999年第2辑，第24页
江平：〈〈罗马法基础〉〉，中国政法大学出版社1988年版，第211页
孙礼海主编：《〈中华人民共和国合同法〉立法资料选》，法律出版社1999年版，第84页
[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（中译本），中国政法大学出版社，第69页
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最高人民法院经济审判庭：《合同法解释与适用》新华出版社1999年版，第316页
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崔建远：〈〈合同法中的债权人代位权制度〉〉，〈〈中国法学〉〉1999年第3期