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论表见代理
　　
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　　提要：本文对两大法系表见代理制度与我国表见代理制度的异同进行分和比较。文中着重对表见代理的构成进行详细分析，剖析了单一要件说和双重要件说、一元论和多元论的利弊，从而提出了表见代理的构成要件。文中还对相对人的选择权问题和无代理权人的抗辩权问题进行了探讨。
　　关键词：表见代理构成选择权抗辩权
　　
　　表见代理制度始于1900年的德国民法①，由于历史的原因，直到20世纪80年代中期，随着我国市场经济的逐步建立及经济代理贸易的日益频繁，大陆学者才开始对它进行研究，直到九十年代后期，合同法以法律的形式确立了我国的表见代理制度。
　　一、两大法系表见代理制度和我国表见代理制度的异同
　　大陆法系国家和地区的民法典中，均未明文出现表见代理一词，表见代理乃是学理归纳所得。以典型的德国、日本和我国台湾地区民法典为例进行分析，它们有如下特点：首先，它们都对“由自己之行为表示以代理权授予他人”引起的典型的表见代理作了规定，如德国民法典第170条规定：代理权以意思表示通知第三人者，在授权人向第三人通知代理权消灭前，其代理权对第三人仍然有效。日本民法典第109条规定：对第三人表示授予他人以代理权意旨者，于代理权范围内，就该他人与第三人之间实施的行为，负其责任。台湾地区民法典第169条规定：由自己之行为表示以代理权授予他人或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任。其次，它们都规定了超越代理权限或代理权消灭后引起的表见代理。如日本民法典第110条规定：代理人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定。第112条规定代理权之消灭，不得以之对抗善意第三人。台湾地区民法典第107条规定：代理权之限制或撤回，不得以之对抗善意第三人。德国民法典则比较含糊，其第171条第2款规定：代理权在未依代理权授与之同一方式撤回前，代理权继续有效。第172条第2款规定：授权书应交还授权人或宣告无效前，代理权继续存在。再次，它们均提到第三人有过失则不能构成表见代理，如德国民法典第173条规定“第三人在为法律行为时已知或可得而知代理权已经消灭者，不适用......”，日本民法典的“但第三人因过失而不知其实者，不在此限”和台湾地区民法典的“但第三人明知其无代理权或可得而知道者，不在此限。”
　　普通法系国家的表见代理称为不容否认的代理。英美法系对表见代理的认定规则是：当本人提供“信息”，并且第三人有理由相信此事而遭受损害时，即产生不容否认的代理②。它通常发生于公认的贸易惯例和商业习惯中。与大陆法系国家的代理制度不同的是，普通法系国家把表面授权作为代理权产生的原因之一，当代理人或许拥有或许不拥有本人行事的实际代理权，但因为本人的行为，使第三人基于善良的信用而认为该代理人拥有代理权时，代理权便因此产生。对两大法系的表见代理制度进行比较可以发现，大陆法系的表见代理本质上是一种无权代理，只是法律拟制其为有效代理，而普通法系国家的表见代理更象是一种有权代理，代理权因具有表面授权而产生。
　　我国《民法通则》是否存在表见代理制度，学者对此存在争论。持肯定说的学者依据民法第66条第1、4款，第65条第3款的规定认为我国存在表见代理制度③。持否定说的学者认为以上各条款都不是实际意义上的表见代理，有学者甚至从历史上我国《民法通则》承袭前苏联民法的角度，认为不存在表见代理制度④。笔者支持否定说的观点，因为与德、日、中国台湾地区民法典相比，我国《民法通则》甚至没有对“本人由自己之行为表示以代理权授予他人”这种典型情形进行规定，可见当时并未真正确立表见代理制度，否则断不会有如此重大遗漏。还有《民法通则》第65条之规定与表见代理制度也有冲突之处，因为委托书不明时即已经构成表见代理，本应由本人承担责任，而第65条却规定由代理人承担连带责任，说明立法机关制订该条时并不是依据表见代理制度，而是根据委托书不明时本人与代理人都有过错而适用共同过错原则制订的。尽管我国《民法通则》没有真正意义上的表见代理制度，但笔者认为其至少有了表见代理的雏形，其与两大法系的表见代理制度有许多相近之处：1.根据《民法通则》第66条第1款，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，本人“视为同意”。这与英美法系国家不容否认的代理的原理一致，也与台湾地区民法典第169条第2种情形一致，只是法律后果有所不同。2.第65条第3款规定，委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。因此当委托书授权不明时，即使代理人超越代理权，本人也要承担民事责任。这可以看成是《日本民法典》第110条和我国台湾地区的《台湾民法典》中第107条“代理权之限制或撤回，不得以之对抗善意第三人”的具体适用。
　　不论《民法通则》是否规定表见代理制度，我国合同法第49条的规定表明我国立法上确认了表见代理制度。与德、日等大陆法系国家表见代理制度不同的是，我国的表见代理制度适用范围更加广泛。《德国民法典》最早确定了表见代理制度，但事实上德国的表见代理制度最为模糊，范围最窄，其仅规定了“代理权以意思表示通知第三人”，“代理权在未依代理权授与之同一方式撤回”，“授权书应交还授权人或宣告无效”等几种具体的表见代理，对其它的表见代理未作规定。《日本民法典》对表见代理制度进行了完善，尤其是第110条规定“代理人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定”，明确提出了当代理人超越代理权时，第三人“有正当理由相信”就构成表见代理，使法官具有较大自由裁量权，这比德国民法典的表见代理范围更宽。我国合同法适用表见代理的范围则比日本民法典还要宽广，除了超越代理权外，即便没有代理权、代理权终止，只要第三人“有理由相信”，均构成表见代理。而日本对没有代理权引起的表见代理仅在第109条归纳了“对第三人表示授予他人以代理权意旨者”这一种典型情况，而对诸如因夫妻、雇佣关系可能引起的表见代理没有规定。同时日本民法典还强调第三人应“有正当理由”，“非因过失而不知”，条件比我国合同法规定的“有理由”要苛刻。可以说，我国合同法第49条的规定几乎包容了德、日等大陆法系国家有关表见代理制度的所有内容。
　　我国合同法第49条与普通法系的表见代理制度相比，两者共同点在于：首先，在表见代理的构成上均要求第三人是基于善意而相信代理权存在。其次，两者对表见代理的构成标准未作过多限制，从而赋予法官很大的自由裁量权，能够发挥法官的主观灵活性。两者不同点在于：第一，在构成要件上，普通法系强调贸易惯例和商业习惯中，因本人行为使得善意第三人基于信用而主观上相信代理权存在，合同法则强调客观上存在使第三人相信代理权存在的“理由”。第二，就法律后果而言，普通法系表见代理中因具有授权的表象而使得代理权产生，而我国合同法的表见代理只是使得代理行为有效，并非代理权产生。
　　二、表见代理的构成
　　表见代理兼具有权代理和无权代理的特点，其构成是该制度中最复杂，争议最大的一环。学理上，根据本人的主观过失是否是构成表见代理的必要条件，有单一要件说和双重要件说之争；根据表见代理构成要件是否唯一，又产生了多元论和一元论。
　　（一）单一要件说和双重要件说
　　单一要件说认为：只要具备有使相对人相信代理权存在的表象与理由这一要件，不问本人是否有过错，均构成表见代理⑤。客观上，

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