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对婚内强迫性行为法律性质的分析
武志涛
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内容摘要：我国立法上对“婚内强奸”是一片空白，使得法院在认定婚内强奸问题上面临着两难的选择。关于婚内强奸的问题，目前学界内的看法很不统一，这种不统一并不在于刑罚轻重、定罪要件上，而出自问题的更深层次——罪与非罪之上。这一是非上的定性问题将直接决定婚内强奸是不是犯罪，以及到底是仅仅只需要在道德层面上探讨还是必须升格到刑法学所讨论的范畴之上的问题。总体上来说，目前实践和司法实践中的诸多学说可以归结为三种观点，即否定说、全盘说和折衷说。本文通过分析目前存在的对婚内强迫性行为法律性质的不同观点，指出各种观点存在的缺陷，并具体分析强奸罪的构成要件，论证婚内强迫性行为成立婚内强奸罪这一论断，同时结合国外立法的经验，建议婚内强奸罪成立应采取相应特殊措施。
关键词：婚内强迫性行为 性平等权 婚内强奸罪 自诉罪
导 论
前段时间发生的几起“婚内强奸案”，引起了学者们对“婚内强奸”是否成立的激烈讨论。
案例一：被告人王卫明于1992年11月经人介绍与被害人钱某相识，1993年1月登记结婚,婚内生育一子。1996年6月,王卫明以与妻子钱某感情破裂为由向上海市青浦区人民法院起诉离婚，但法院认为双方感情尚未破裂，判决不准离婚。后双方仍处于分居状态。1997年3月， 王卫明再次提起离婚诉讼，同年10月，法院判决准予离婚，并将判决书送达双方当事人。双方对判决离婚均无异议没，也均未上诉。同月13日晚(此时离婚判决尚未生效)，王卫明来到前住所，见钱某在整理衣物，即上前抱住钱某要求发生性关系。钱某挣脱欲离去，王卫明说：“住在这里,就不让你太平。”并将钱强行按倒在床上，采用抓、咬等暴力手段，强行与钱某发生了性关系，致钱某多处软组织挫伤、胸部被抓伤、咬伤。1999年12月,青浦区法院以双方婚姻关系处于非正常存续状态为由，认定王卫明犯有强奸罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年。一审宣判后,王卫明服判，未上诉。 
案例二：1993年底，被告人吴某与妇女王某经人介绍登记结婚，婚内生育一男孩。因吴某脾气暴躁，王某以/性格不和为由，于1998年7月提起离婚诉讼，后经人劝解撤诉。1999年7月，王某再次起诉请求法院判决准予离婚。同年10月9日，法院缺席判决王、吴离婚。判决下达时，吴某尚在西安打工。在法定时间内，吴的父亲替吴向四川省巴中市中级人民法院递交了上诉状。2000年5月，吴从西安赶回到父母家中。6月11日晚，吴某来到王某住处，要求与其发生性关系。遭到拒绝后，吴某将王某按在床上并撕烂其内裤，强行发生了性关系。南江县人民法院于2001年3月判决如下：吴某与王某发生性关系时一审判决尚未生效，应视为双方当事人夫妻关系还处于存续状态，故吴某的行为不构成犯，检察机关所指控的强奸罪名不能成立。 
同样是丈夫在离婚诉讼期间对妻子实施强迫性行为，缘何法院会做出截然相反的两种判决？实质上，这反映出传统法律观念和现代法治理念的矛盾,其结果却可能使公民对自己行为的法律后果无法产生应有的预期,使司法丧失了权威性，法律失去了统一性。因此，确定婚内强迫性行为的法律性质并解决相关问题便具有了现实的重要意义。
一、婚内强迫性行为法律性质的不同观点及其缺陷
一般认为，婚内强迫性行为是指丈夫违背妻子的意志，以暴力等其他手段强行与之发生性关系的行为。对于婚内强迫性行为的法律性质，目前存在许多不同的观点，但这些观点都有自身的缺陷。
(一)否定说
持否定说者认为：丈夫用强迫手段与妻子发生性行为不追究刑事责任，有利于家庭和社会的稳定，也符合我国国情。丈夫违背妻子意志强行性交，不属于犯罪，只是“违反社会道德”的“不妥当行为”。否定论本质上均承认“丈夫豁免”的原则，而综合各种不同的理由，主要有以下几种观点。
一是“权利说”认为丈夫与妻子进行性行为，是其在行使自己受法律保护的权利，作为妻子，有义务依丈夫的要求与其进行性行为。因而，丈夫即使采用的手段不当，也不能定其为强奸罪。二是“女方承诺说”认为双方自愿登记结婚,就是对同居和性行为的法律承认。婚姻关系的一方不能随意拒绝另一方的性交要求,与妻子发生性行为正是丈夫的法定权利。据此,丈夫虽然强行与妻子发生了性行为,也不构成对妻子性的权利的侵犯。 三是“报复陷害说”，认为承认婚内强迫性行为是犯罪就可能使妻子随时要挟丈夫、诬告丈夫,妻子可能陷害丈夫，不利于婚姻的和谐与家庭的稳定。 四是“取证困难说”，认为婚内强迫性行为是隐秘的行为，难于取证。 五是 “道德调整说”，认为合法的夫妻关系受法律保护，婚姻双方均有性生活的权利和义务，因此丈夫不能成为强奸罪的主体。如果丈夫违背妻子意愿而强行发生性关系，也并不违法，而属于道德调整的范畴。 
从古至今，中国的已婚妇女在性方面的自主权都是被严重忽视的，尤其在古代，妇女婚后完全从属于自己的丈夫，不要说性自由，甚至连人身自由都要受到严格限制，妻子完全成了满足丈夫性欲的机器。到了现代，妇女的地位已经发生了翻天覆地的变化，而一些封建社会的遗毒却仍然根深蒂固，一些男人大男子主义思想严重，是纯粹的自私主义者，他们一有性欲望，就立刻需要得到满足，这时候妻子就完全成了他们获得性满足的工具；在我国，夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务，不是法律规定的强制性义务。况且在婚姻关系中，夫妻之间互享权利义务，妻子与丈夫一样享有平等的性的权利，这不仅指发生性行为的自由，也包括基于合理理由拒绝对方性要求的自由。丈夫无权支配和强迫妻子，这也是男女平等原则的要求。所以“权利说”、“女方承诺说”的观点是站不住脚的。第三种“报复陷害说”的观点同样带有传统大男子主义的色彩。他们认为妇女遭受性侵害所承受的损失与丈夫受公安司法机关调查审判所受损失相比是微不足道的。宁可剥夺救济妻子性权利的最后途径，也不允许丈夫遭受一点不实的怀疑。这种看法严重违背了法律面前人人平等的基本原则，是与现代法治的发展趋势相背离的。况且，即使妻子果真有意实施要挟、诬告丈夫的行为，刑法第二百四十三条的“诬告陷害罪”也会使其对自己的行为加以慎重考虑，对其一时冲动可能承受的后果反复斟酌，从而促使其对自己的行为负责。而第四种“取证困难说”的观点将刑事立法建立在证据的采集和可操作性的基础上，违背了刑法“惩罚犯罪，保护人民”这一立法目的，有纵容罪犯之嫌。事实上，即使是一般的强奸罪尤其在被告人以胁迫等非暴力手段强奸被害人的情况下，也存在着取证难的问题，却没有人质疑过强奸罪设立的必要性，这是因为法律必须保护受害女性的权益，取证只是刑事侦查和司法鉴定的任务，不应该以此影响罪名的成立。而在“婚内强奸”的问题上，同样妻子的权益受到了侵犯，却得不到应有的重视与保护，可见，这种说法的本质还是赞成“丈夫豁免权”，不承认丈夫可以成为强奸罪的主体，所谓的取证难只不过是为丈夫寻找脱词。婚内强迫性行为作为一种侵犯妇女性的自决权的严重犯罪，是不应该靠道德来调整的，因为道德不具有强制力，不可能依靠道德来惩罚实施婚内强奸的人，因而对犯罪分子是难以有威慑作用的，这样的话，对妇女权利的保护也只会成为一句空话，难以付诸实践。所以“道德调整说”也很难让人信服。
（二）肯定说
持肯定说的人主要的观点是：首先，我国刑法第236条第一款规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”由此可见，对于该罪的主体，刑法并没有特殊规定，并没有把丈夫排除在强奸罪的主体之外。那么丈夫在任何情

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