况下只要违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为，就能构成强奸罪；其次，性的不可侵犯的权利是妇女人生权利的重要内容。妇女结婚后并不意味着自己就要附属于丈夫，丧失自己独立的人格。夫妻在家庭中的地位应该是平等的。夫妻双方享有平等的权利和义务，性权利不能为丈夫单方所享有，妻子不仅也有过性生活的权利，还有拒绝过性生活的权利。绝不能仅仅将妻子作为发泄性欲的工具，性生活应当是夫妻之间自然默契的灵与肉的交流。认可丈夫有性侵犯的权利，否认妻子有性拒绝的权利 ，是对妇女权利的极端藐视，也是几千年来封建夫权思想的遗毒。在当今这个女权运动兴起的社会里，这些观点已经越来越来不符合潮流，并且受到越来越多女权运动维护者的批评。
对于肯定说，他们认为妇女的人身权利是神圣而不可侵犯的，但是与此同时，他们却没有兼顾到丈夫的权益。肯定说的观点有极端女权主义之嫌，虽然能更好地实现刑罚的人权保护机能，但完全忽视了中国的具体国情而跟随西方潮流，不问具体情况，将婚内强奸使用于整个婚姻关系存续期间，势必出现对丈夫打击面过大的后果。 退一步说，如果妻子只是想打击报复，那岂不是就要有一大批的丈夫为此而生活在高墙之内呢？
（三）折衷说
与以上两种绝对的说法不同，折衷说认为判断婚内强迫性行为是否构成婚内强奸需要分情况来对待。持该种观点的学者认为，对婚内强迫性行为的法律性质应当具体问题具体分析。如果在夫妻长期分居期间，丈夫强行与妻子发生性关系，或者在夫妻离婚诉讼过程中，夫妻已经分居，丈夫强行与妻子发生性关系等，应当认定构成强奸罪。如果夫妻双方在并非处于办理离婚期间或分居期间，丈夫以暴力强迫妻子与其发生性关系，可以按照虐待罪处理，而不能认定为强奸罪。 虽然婚内强奸发生合法的婚姻关系存续期间，具有一定的特殊性，因为本来夫妻之间的性关系就是合法的，受到法律的保护，但是，这是建立在夫妻互相尊重，平等自愿基础上的性生活，并不应该包括丈夫使用暴力强迫妻子于其性交的强奸行为，妻子结婚后并不丧失自己的性自决权和独立的人格，丈夫当然也不能因为婚姻关系而使自己的强奸行为得到豁免。
由最高人民法院相继公布的对王卫明案及白俊峰案等不同处理结果的“婚内强奸”案例可以看出，国家最高审判机关在婚内强奸问题上采取了区别对待的原则，即对个案的具体情况进行具体分析、分别处理，其区别的一个重要标准在于夫妻的婚姻关系是否处于合理的存续状态中。然而，这又带来了一个问题：合理的存续状态究竟如何界定？处于法定离婚诉讼期间，丈夫对妻子实施强迫性行为的，构成强奸罪，而民间调解期间则不构成犯罪，显然最高法对二者的性质作了明确的区分。然而，根据婚姻法第三十二条的规定，男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向法院提出离婚诉讼，可见婚姻法只是将二者作为离婚的两种方式进行规定，二者均可反映出夫妻间的感情处于“非正常”状态，只是采取的解决方式不同，如果仅根据此而做出截然相反的两个判决，则其合理性令人怀疑。
二、婚内强迫性行为成立婚内强奸罪
通过对“否定说”、“肯定说”和“折衷说”的分析，我认为，婚内强迫性行为既不能否认其犯罪的性质，也不宜依照简单的标准有条件地承认，而应直接按照刑法第二百三十六条的规定作为婚内强奸认定，以强奸罪论处。
(一)、国外立法对婚内强迫性行为的定性
从国外立法的趋势来看，各国普遍都改变了原来“丈夫豁免”的观念，将“婚内强奸”以立法的形式明确下来，以保护妻子的性的平等权，结合当今世界女权主义运动的潮流与男女平等观念的深入人心，承认“婚内强奸”将成为今后各国刑事立法的主要方向。美国新泽西州刑法首开了“婚内强奸罪”成立之先河，它规定“任何人都不得因年老，无性能力或者与被害人有婚姻关系而推定为不能犯强奸罪”，明确承认了丈夫可作为强奸罪的主体，该州并于1981年首次对一起“婚内强奸”案作出了有罪判决。1984年纽约州上诉法院6名法官一致决议:凡强迫妻子发生性关系的丈夫,可控告其犯强奸罪。随后在加利福尼亚、特拉华、内布拉斯加和俄勒冈等州也出现了类似规定。到1993年,北卡罗来纳州成为美国最后一个废除丈夫除外的州。 
德国1871年刑法典未明言丈夫豁免，但事实上贯彻丈夫豁免原则。1975年修订的刑法明确规定:“以暴力或胁迫手段，强迫妇女与自己或他人实施婚姻外性交者”为强奸，明确将丈夫从犯罪主体中排除。但是1998年新版《德国刑法典》第177条采用了新的定义:“强迫他人忍受行为人或第三人的性行为，或让其与行为人或第三人为性行为”的均为强奸罪，明确放弃了“婚姻外性交”的提法。 
1996年修订的《瑞士联邦刑法典》第190条之(2)规定,行为人是被害人的丈夫的,且两人共同生活的,也构成强奸罪,只不过告诉乃论。 
（二）婚内强迫性行为符合强奸罪的构成要件


既然我国刑法第236条没有对强奸罪的犯罪主体进行规定，也没有表示将丈夫从主体中排除，那么我们就不能否认婚内强迫性行为成立婚内强奸的可能性。分析一种行为是否成立犯罪，应从犯罪构成进行分析。下面，笔者将从犯罪构成要件的角度分析婚内强迫性行为的法律性质，以证明其成立强奸罪是符合法律规定，完全可能的。
我国刑法第236条对强奸罪作了规定：强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与其发生性关系的行为。
1、主体要件
强奸罪的主体要求是年满十四周岁，具有刑事责任能力。有学者认为“如果我们的国家意志认为婚内强迫性行为在特殊情况下构成犯罪，就应该把这一意志明确规定在《刑法》当中。只有这样，司法机关才能据此对强迫配偶性交的行为人追究刑事责任。” 这种看法是缺乏说服力的。从刑法第二百三十六条的条文我们可以看出，对强奸罪的罪状，立法者只简单描述了犯罪的基本构成特征，没有对犯罪主体进行描述，更没有明确说明本罪的主体排除丈夫。刑法条文没有明确强调女性为强奸罪的主体，但在司法审判中，女性仍可以构成为强奸罪的间接实行犯，那么丈夫成为强奸罪的主体也就容易理解了。另外，从刑法保护公民权益的目的考虑，设立强奸罪的目的在于保护女性的性权利，妻子的性权益当然也应在刑法保护的范围内。我国婚姻法第六条、第七条明确规定了结婚的法定条件，丈夫作为一个年满22周岁的具有完全民事行为能力的成年人，完全符合强奸罪的主体要件要求。
2、客体要件
强奸罪的客体，是女性性的自决权，即妇女根据自己的意愿发生或不发生性行为的权利。 从逻辑上分析，法律不可能在赋予包括幼女在内的所有女性以性自决权的同时又剥夺具有妻子身份的妇女大部分情况下 的此项合法权利。妇女享有的性自决权始于出生，而不应随其身份的转变而丧失。妇女性自决权应受法律保护毋容置疑，不能因为行为主体是其丈夫而忽视了这种强迫性行为对妻子性权利的侵犯，使得妻子遭受侵害后求救无门，丈夫因免受制裁愈加忽略了妻子的权益，造成恶性循环。妇女享有与丈夫平等的性的自决权，当有正当理由如身体不适时，妻子有权利拒绝丈夫的性要求。丈夫强行与妻子发生性行为，严重侵犯了妇女性的不可侵犯的权利，妇女有权拒绝与任何男子发生性行为，这里的任何男子也包括与妇女有婚姻关系的丈夫，丈夫不能因为自己和妻子有婚姻关系，就对妻子的性权利随意践踏。丈夫强迫与妻子发生性行为的做法直接侵犯了妻子对性行为的拒绝权，即侵犯了妻子的性自决权，符合强奸罪的客体要件。
3、主观方面
强奸罪的主观方面是故意，包括明知违背妇女意志强行与之发生性关系的直接故意与不确定对方意愿仍与妇女性交的间接故意。婚内强迫性行为中，

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