此不能形成一个统一的观点，违背了罪刑法定的基本原则，模糊了大众的刑法感觉。二是，既然理论界主张对义务作扩大解释，比如扩展到“恋爱共同体”、“登山共同体”等，就应当进一步区分不同共同体间义务程度，并以此区分相应的法定刑以适应罪刑均衡的要求。三是，依靠解释的扩大总是不规范和不彻底的，因此作解释的努力就不如作立法的工作效益更高。最后，一个现象是新刑法修改了遗弃伤病军人罪的法定刑，最高刑由三年加大到了五年，并新设了拒不救治伤病军人罪。这样立法可能是考虑到了此一遗弃与家庭生活中的遗弃罪的罪刑协调，但其实这里面也有一个战时的部队和生活中的家庭这二个共同体是否等价的评估，应该说在我国社会中家庭这一社会组织还应是最高的。可见迁移后的遗弃罪成了一种挣扎而没有获得合理的存在，我国刑法有调整现有遗弃罪规定的必要。

　　其次考察遗弃行为的事态。一是某基层法院近四年（2000 年度至2003年）所处理遗弃案件的情况（表一）。由表所见，遗弃案件所在占刑事案件总数比率并不高，但却呈逐年上升趋势，这反映了遗弃行为在社会生活中日益恶化的事态。各个案件也全部是遗弃老人的案件，而无一因遗弃儿童而遭起诉者。显然这不是实际遗弃案件的全貌，犯罪暗数和传统观念都有可能导致真正的犯罪没有进入司法程序。因为传统上认为家庭是私事，再加上情感面子等的作影响，一些犯罪并未向有关机关告发，还有传统对体力衰弱的尊亲属与体力幼弱的卑亲属观点不同，导致注重对长者的保护而把幼弱者视为权力的客体，所以当人们捡到儿童时首先感慨到孩子的苦，而不是要去告发遗弃弃者的恶，即使到了侦察机构，他们所做的也是极尽宣扬的一些对儿童的福利安置而不是同时进行的犯罪侦查。我们可以把观察到社会遗弃行为分为四类：一是遗弃老人型，这在司法判例中多有反映，即使这只是冰山一角。二是弃婴型，并且多是表现为遗弃女婴的行为。由于社会观念变迁，大量的未婚怀孕导致了一些婚外婴儿的出现，而由于社会观念的不宽容又导致人们心灵扭曲地遗弃亲骨肉；再就是由于重男轻女传统思想在一定范围内的存在，所以女婴又成了弃婴范围里的重灾区。三是遗弃适学儿童型，成人们由于追求自己的追求而冷漠了对子女的教育扶养义务，致使城市街头出现大量的流浪、乞讨、违法少年团体。四是见危不救型，只需要笔者和大家的心态相互印证，我们就能肯定社会中绝大多数人不能做到见危而救，当然这有许多的深层次的社会原因，但法规则的缺失不能不成为一个重要的理由。这就反映了我国法规则和法理念的缺陷，即我们的刑法规则在严重的遗弃事态面前未能表现出应有的抗制力。

　　表一

　　第三，让我们再对公众对遗弃的态度进行考察。笔者利用从事司法实践的工作之便分三种形式考察了公众对遗弃的反应。二是公众对遗弃的态度，如表二所示。表中数字是通过对40 人的问卷调查所得，其中包括农民、干部、工人、诉讼当事人、律师及法律工作者等。数字表明人们对遗弃儿童如此明显的犯罪尚有疑惑，刑法确实需要以一种新的途径进入公众的视野。与之相对比，公众对于家庭之外的另两类遗弃行为却以绝对多数表达了对其入罪的愿望，即使反对和不能确定者也表明了自己愤恨的态度。由此可见公众对广义遗弃罪的法感觉是清晰而强烈的。

　　表二

　　综上，广义的遗弃在社会中大量存在并日益严重，公众在感受道德罪过的同时也在呼唤严格的遗弃成罪规则。这在人们并不十分了解刑法规范的前提下，这种基本的观念是一种近乎本能的反映，表达了人们的一种价值需要。如果刑法规范“在人的逻辑和谐需要面前，最终是与人的生存需要一致的，那么这种规范就容易内化、容易与人的生存需要相架接，成为人的心理结构中深层潜意识中的信仰需要”，[26]所以刑法应当反映这种需要。我们还同时注意到广义遗弃成罪问题上不同的声音，这一方面要求我们尊重他们的声音，在现在的社会条件下科学而严格地定制广义遗弃成罪的规格，“把法理解为一咱特殊的对话形式”[27]，以照顾法律对个别群体的容忍，保有社会的基本活力；另一方面我们又要重视法典，“以法为教”，以引导公众形成适应社会发展人性需求的现代法伦理，因为“立法和执法的导向，是对全民族法观念法伦理更新的最好引导、催迫”，[28]这应是公权力的基本责任。

　　三、结语：规则重构

　　根据以上分析，广义的遗弃行为犯罪化有其相当的合理性，而“合理的必将存在，存在的必将合理”，因此重构我国刑法关系于遗弃罪的规定就成为刑法完善的一个重要内容。囿于研究视角的选择，本文并不能从技术上给出遗弃罪的完整法条设计，但是却能给出我国刑法应对遗弃罪作出修改的框架。

　　一是遗弃罪应改变现行的单条规定模式而设专节，对相应的遗弃罪分罪逐条作出具体的规定。

　　二是根据义务的范围不同，分别规定家庭遗弃罪、一般遗弃罪和不予救助罪。由于家庭在现代社会还有其相当的合理性特殊性，所以以原法条形态的家庭生活中的遗弃应作出明确的规定。对于在社会生中结成的共同体及依条理、先行行为等构成的一般遗弃罪，其和受害人之间的关系比家庭中的生活关系要强度要低，但也不同于社会上的一般人，他们以某种事务上的联系超越了一般人，所以又区别于单纯的不予救助。三者之间由于义务的程度不同，所以应设置不同的法定刑，以满足罪刑均衡的要求。

　　三是根据现实犯罪规律和形势政策的要求，对一些多发常见的遗弃罪要单独设置罪名。如在我国现阶段经常出现的遗弃婴儿、遗弃适学儿童等。

　　四是对一些犯罪不但要根据其致死致伤的后果设置加重形态，而且要对处于特定时间、特定场域的犯罪也设置加重形态。

　　最后，也是最高的原则，罪的设定应以保证公民的自由为目的，在不同的罪中对义务的要求力求适度，做到普遍正义和个别正义、社会利益和个人利益的有机统一。当然刑法的要求还应其遵循其谦抑性原则，遗弃现象的规制在当前的社会情景下绝非是一个“定罪”就能了之的，社会还应当从社会救助、损失补偿等相关社会措施入手全面解决遗弃困病，而只是把刑法当作补充的、最后的手段。

　　附注：

　　[1]神化的道德，即以仰视尊崇神为道德标志，如各种宗教的道德等；权化的道德，即以尊重、推崇权力和掌握权力的人为道德习；孝化的道德，即以崇祀祖先、尊重长辈为道德的标志；亲化的道德，即以与自己的关系远近作为道德行为的根据和标志。参见《价值重建与规范选择》，谢晖著，山东人民出版社，第169页。

　　[2]富勒给法律所下的定义即：“法律是使人的行为服从规则治理的事业”

　　参考文献：

　　[1]  陈兴良，陈兴良刑法学教科书之规范刑法学［M］。北京：中国政法大学出版社，2003.497。

　　[2]  大谷实，刑法各论［M］。黎宏，译，北京：法律出版社，2003.51-52。

　　[3]  参见张明楷，外国刑法纲要［M］。北京：清华大学出版社，1999.496-498。

　　[4]  参见《法国刑法典》，罗结珍译，北京：中国人民公安大学出版社，1995.73、95。

　　[5] 《意大利刑法典》，载《各国刑法汇编》下册，台湾司法通讯社1980年版，第1633页。

　　[6]  大谷实，刑法各论［M］。 黎宏，译，北京：法律出版社，2003.53。

　　[7]  参见《法国刑法典》第223－6条、第223－7条，罗结珍译，中国人民公安大学出版社1995年5月第1版，第73页。

　　[8]  《西班牙刑法典》，载《

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