人都处于一个必须作为才得以出罪的境地。但这并不能因此而成为反自由主义的规范，因为社会的要求为义务提供了正当的理论根据。

　　社会人类学认为，人生来要过社会生活。没有人能真正拒绝社会场景为其布下的生活之幕。因为人从来都不是自给自足的，而所有人又有诸多的需求，因此人需要互相交往以满足各种需求。于是人作为类而存在，并因需求而结合成各种关系。最早的形式原始人群，没有群归属的个人在当时恶劣的自然环境难以生存，即使生存也没有繁衍的条件，所以个人是困难和短暂的，只有群才是生存的基础。随着交往的发达，人类逐渐开成氏族和部落，最后结成国家。在近、现代社会，社会分工的日益发展和社会分化的日趋加剧，以及愈来愈多的各种风险的出现，人对社会的依赖更是到了不证自明、无以复加的地步，尽管这种“依赖”成为人异化的一个因素，但在没有足够的社会生产力和更加理想的社会形式出现之前，人必须依赖这个“依赖”。依赖是必须存在的，批判的只是程度之分，“人类在本质上总是有某些东西使其结合，过去、今后永远如此。这样人类才能生生不息”。[9]结合的法律本性就是契约，意味着权利和义务的交换，良法虽然以权利为本位，但是更多地是恰当的义务的设置。

　　社会连带主义为现代社会提供了个完整的阐释。狄骥在其《社会连带关系》中为我们描述了社会连带的现实场景。在狄骥的理论中，存在二种不同性质的连带关系：一是同求的连带关系，其前提就是人的个体性和社会性。人首先区别于动物，成为一个对自己行为具有自觉的实体，同时又是必须与其同类始终在社会中共同生活的实体。每个人之所以处于连带之中，就是因为个体与其他人之间都是有用的，是不或缺的，因为人存有相同的需要和愿望，都有求生避苦的本性，必须通过共同生活和相互援助才能实现。人就象一具棋子无奈而又辛运地被安放在社会的棋盘中。二是分工的社会连带关系，其前提就是人生而实际上不平等，随着文明的发展人的差异性加大，但也同时发展了平等观念，每个人都具有平等地受到尊重的价值。由于差异性的客观存在，不同的才能和需要的人意识到必须相互服务，尽可能多地活动，与人进行更的联络和交换，这样同同求的连带关系一样，根源于人求生避苦的个人意识的发展。分工连带关系比同求的连带关系更有力量，并与社会性和个性成正比例，因此社会性和个体性、集体利益和个人利益得到了有机的结合和促进。狄骥的社会连带思想不是他用思辨的方法或对理想的崇拜而获得的，而是他认为这是通过观察而获得一种事实：一个人的幸福影响所有的人，一个人的幸福使所有人受惠。“人们相互间有连带关系，即他们有共同需要，只能共同地加以满足；他们有不同的才能和需要，只有通过相互服务才能使自己得到满足。因而人们如果想要生存，就必须遵循连带关系的社会法则。”[10]但人所具有的自利本性和合作本性之间的冲突又是一种常态，为了协调个人与社会间的矛盾，“法律成为社会控制的首要工具”[11]就有了其功利基础。这就为我们建立一种互相扶助的社会关系提供了一个理论依据，因为现代社会以人与人间相互的权利和义务而紧密地联系在一起，老死而不相往来的先民思想已不复有存在的现实土壤。特别是在我国正面临一个社会转型时期，熟人社会向陌生人社会过渡，人与在客观联系的过程中不同程度地产生了主观异化，社会冷漠和人性退化与社会发展同在，而同时“隆法而不轻礼”的观念也逐步形成，由法来促进恰当的人与人之间的扶助关系成为防止社会异化和增加个人幸福一种必须，广义的遗弃入罪就是这种促进之一。在此我们并不简单地断言97刑法中的遗弃是否科学，我们只是相信法律思想不是因为成文法而被固定的不变原则，而相反，法律思想应当适应社会的需要而自由发展，所以我们需要以法来重新调整人与人在扶助救助视角内的义务和权利。

　　2、广义遗弃成罪的伦理基础

　　“将犯罪与违反道德标准联系在一起，早已成为人类社会的一种情感性的常识判断。”所以，考察遗弃入罪的根据不得不寻求其伦理基础，我国道德崇拜情节根植于绵绵远长的封建社会，此社会中道德淹没了法律，法律成为推行道德的工具，而在法律的外衣下，道德却又失去了其本来面目。由于严刑峻法的逼迫，道德在与法律一体的同时，其形象由自律变成了他律，人们对道德的恐惧剧增，于是道德在社会中的地位很高，而老百姓离道德也很远；道德的量很大，但其质却从未达到能震撼心灵的度。但无论如何道德总是一种客观存在，道德的生成最根本还是由于“人同此心，心同此理”普通的人精神为根据而设定。尽管总有道德家在这一真正的道德要义中加入神、权、孝、亲等因素而使其异化，[1]而异化也总是和一定的历史阶段相联系，由于社会的发展在一定程序限定了人类精神的发达，道德的有时也偏离人性而呈现出一定的曲折性。虽然由于历史道德在我国前现社会略显脆弱，但根源于文化情节和人性需求，又涵了遗弃入罪的恰当资源，即中国人与外国人共有的“善”的观念，孔子和佛主是主善者在人间和天上的最初的代表，善是他们思想中最高的要求。此种善并没有附加任何条件，我们可以理解为“任何年龄的任何人都具有的两种基本的利他情操——正直情操和怜悯情操”，[12]因此善要植于人性之中，扶助救危之义当自在其中。

　　富勒在其新自然法思想中将道德分为义务的道德和追求的道德二种，义务的道德是指一个有秩序的社会所至少遵循的基本原则，而追求的道德则是善的生活和人类能力得到最充分实现的美德。前者从底部开始向人们提出基本的要求，如不许杀人等，而后者以人类成就的顶峰为起点，只有一个人尽自己最大努力行事，他的行为才被认为适当。所以前者要求的范式是“你不应当”，而后者常常表现为“你应当”，“如果人们未能抓住完全实现其力量的良机，这并不违反义务的道德，但如果不尊重社会生活的基本准则就要受到义务道德的谴责。”[13]追求的道德和法律没有直接的联系，而义务的道德与法律最为类似。“义务的道德是社会生活最基本的行为准则，追求的道德是引导人们争取至善生活的灯塔”，[14]尽管这种至善是经过衡平的多元目标。“现代法律制度代表了这样一套规则体系，它旨在使人们不受命运的盲目摆布，能安全地走在从事有意义的、创造性活动的道路上”，虽然“我们无法强迫人人过理性的生活，但却可以创造出人类的合乎理性的存在的必要条件。”[15]在此实际上富勒给出了法律与道德的亲缘关系，尽管我们并不完全同意他关于德法关系的观点，但是他基本廓清了以义务的道德为基础的实在法的疆域。广义的遗弃行为之所以入罪在我们看来他符合了义务的道德的特征。针对扩大的义务而言，遗弃行为是“你不应当”做的，此不应当首先会受到许多条件的限制，以维持行为人积极行为的便利原则，因此没有给行为人提出完全尽力、必冒风险的过高期求，只是要求在其“方便”而“不冲突”的情况下去做，他应该服从“规则的治理”[2][16]

　　然而当我们把遗弃义务设置于处于恰当场景中的“任何人”时，对于仅是偶尔经过却背负了这种义务，这种义务对于这一部分人是否公正呢？其实“正义在某种程度上是一般的，但平等在实际上是没有的。从一定意义上讲，平等始终是实际不平等的一个抽象。从功利角度看，每一种不平等仍是重要的。功利必须适应个别情况的需要。”[17]　在正义与功利二难之间，法律必须做出恰当的决定，而每一种决定都应当是历史的、具体的，在当代的语境下只要此种价值必要并不至于淹没对正义的基本要求时就应纳入法的范围。而且在人们广泛指责的“任何

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