从来没有实现真正意义上的司法化。我们现在的刑法规定了罪刑法定原则，实现了罪刑法定原则的立法化，那么我们会不会又重蹈覆辙还是仍然使罪刑法定原则停留在一纸具文上？我认为这个问题才是我们真正需要关注的。罪刑法定原则的司法化所涉及的问题很多，我认为至少涉及到三个问题：第一是体制问题，第二是理念问题，第三就是人的素质问题。下面分别对这三个问题作一个简单的讨论。

　　首先是司法体制问题，我认为罪刑法定原则必须要以司法独立作为前提，在缺乏司法独立的体制下，罪刑法定原则是绝对不能实现的。前面已经讲过，罪刑法定原则是以立法权、司法权和行政权三者的独立与制衡为前提的，它体现的是对立法权和司法权的限制，但是罪刑法定原则的司法化同时要以司法独立来作为制度保障。只有在司法独立的情况下，法官才能按照法律来认定犯罪和惩罚犯罪，而不受来自于其他方面的干预。只有这样才能使定罪量刑活动纳入到法治的轨道上来。但是我们看到，我们目前的社会司法独立还是一个遥远的目标。由于某种体制上的制约，我们远远没有达到司法独立。我们现在进行的司法改革就是为建立一种司法独立的司法体制来做准备，我们现在司法活动还受到来自于党政机关的干预，来自于长官意志的干预，使得我们的司法机关不能严格按照法律规定来认定犯罪。所以这种现象在我们的现实生活中是屡禁不止的。比如这样一个典型的民事案件。被告人所在单位和建设银行共同投资建设一个家属楼，建设银行投入了几百万，被告人独立经管账目，由他来主持宿舍楼的建设。但后来发现宿舍楼是一个违章建筑，没有合法手续，那么这个项目就无法进行，因此建设银行就要求退钱，由他自己来继续建设，但被告人认为其前期投入很多，需要算账，给其补偿以后才能退还剩余的钱。这本来是一个很正常的经济纠纷，但是建设银行就找到了市委书记，经市委书记批示将被告人抓起来了，并说被告人构成了职务侵占，侵占了建设银行先期投入的帐上所剩资金，一审判了13 年。这个明显的经济纠纷案件由于市委书记的干预就变成了侵占犯罪案件。这个案件中被告人服刑三、四年以后申诉到省法院，省法院审查后认为案件定性有问题，就提出由中级法院再审。中级法院很为难，因为市委书记还在位，如果改判则对市委书记没法交待。这样一个明显的不能作为刑事案件处理的经济纠纷被判定为犯罪并处以重刑罚，就是因为市委书记的干预。实际这个案件不是犯罪案件，而是一个经济纠纷，这个道理是非常简单的，我们的司法人员也心知肚明，但就是因为市委书记的批示，司法机关只能按照市委书记的指示来违心地定罪。这个案件只要市委书记在位一天就不能翻案，只有当市委书记调离了不在位了才能翻案。因此，我们一定要进行司法改革，实现司法独立。只有这样才能为罪刑法定司法化提供制度保障，否则罪刑法定司法化只是一句空话。

　　罪刑法定司法化里还有一个重要的问题是理念问题，它的重要性一点也不亚于司法独立问题。罪刑法定原则在刑法中的确立实际是带来了刑法理念的一场革命，要求建立起形式和理性的司法理念。传统的司法理念中社会危害性判断是第一性的判断，刑法理念的强调社会危害性是犯罪的本质特征，它的思想背景是对实质合理性的追求。但是刑法中有了罪刑法定的规定以后，判断罪与非罪的唯一标准是法律有无明文的规定。一种行为在刑法中没有明文规定，那么即使它具有再大的社会危害性也不应当作为犯罪处理。在这个原则下形式合理性被放到了主要位置上，这里就涉及了基于形式合理性作出的形式判断和基于实质合理性作出的实质判断这两种判断的位阶关系。过去我们把实质判断放到了优先位置，认为它优于形式判断，但是有了罪刑法定后我们应当把形式判断摆在第一位。一种行为如果在形式判断是不具有形式合理性，那么就不可能再有实质判断。有了形式合理性，才会在这个基础上考察它的社会危害性，当形式判断给予否定判断时，不可能再进行实质判断，所以这两种判断是有严格的位阶关系的。我们需要有形式合理性的司法理念，同时这必然会带来实质合理性的部分丧失，这是拥有刑法形式合理性所带来的必然代价。所以关键是在我们的司法实践我们是否能够承受司法形式合理性带来的实质合理性的部分丧失。

　　现在各个国家都宣称自己的刑法是实行罪刑法定的，但是程度有所不同。举个例子，比如在法国，有关越狱的罪名规定比较特殊，它对越狱的方法采取了列举方式，规定采用翻墙、掘洞、蒙混的方法脱逃的构成越狱罪。应该说这三种方法基本囊括了脱逃的基本方法，但是既然是一种列举就会有例外。有一个典型的案例是行为人恰恰没有使用刑法列举的这三种方法。被告人和外面的人相互勾结，某天在操场放风的时候，天空中飞来一架直升飞机停在了操场上空，并放下一条绳梯，越狱者便顺着绳梯成功脱逃。这个应该是一个典型的越狱案件。但是起诉到法院后，被告人的辩护律师进行了无罪辩护。律师主张说刑法规定使用翻墙、掘洞、蒙混的方法脱逃的构成越狱罪，但是我的当事人并没有采取法律规定的方法，所以被告人的行为不具有越狱罪的构成要件并请求法官对被告人做出无罪判断。法官也采纳了律师意见做出了无罪的判决。另外一个例子是英国发生的案件。英国的法律规定在皇家飞机上的跑道附近扰乱飞行秩序构成犯罪。有一个被告人不是在“跑道附近”而是在“跑道当中”扰乱飞行秩序。辩护律师同样为被告人进行无罪辩护。法律规定是在“跑道附近”扰乱飞行秩序才构成犯罪，而行为人没有在“跑道附近”扰乱飞行秩序。法院同样也做出了无罪判决。这样的案件在我们看来是有点不能接受，具有实质合理性的行为仅仅因为在法律上在字面规定上有所不符就做出无罪判决，这也反映了法官对形式合理性的维护。但是在获得形式合理性的同时丧失了实质合理性，这个被认为是维护形式法治必然的代价。形式合理性是要求对罪与非罪一定要严格按照法律字面规定来进行。法官对行为的有罪无罪的判断只能严格限制在刑法对此行为的法律字面规定上，而不能抛开形式合理性对行为进行实质的判断。这种超出法律字面规定的实质判断是绝对不允许的。

　　上面两起案件可能是导致了实质合理性的丧失，但是如果这样就允许可以抛开形式合理性而进行实质的判断，那么在其他案件当中实质的判断就很有可能是错误的，就会侵犯公民的权利和自由。罪刑法定原则是一个在判断行为有罪无罪时关于在如何理解法律字面规定的问题。一个行为的罪与非罪被作为一个是可以争议的问题并纳入法治轨道进行解决而不是一个在法律之外由某种权力决定的问题。争议是围绕对法律的理解的问题，是在法治的状态下进行的。在中国传统的法律文化当中，不存在法律逻辑思维方法，而只有更多的实质合理性的冲动。古代法律当中不存在法治，有思想制度的原因也是因为文化和思维方法缺乏。德国思想家马克斯??韦伯说过，中国古代司法当中从来不存在法逻辑，而将实质正当性作为判断的基础。这种实质合理性的法律思维方法已经成为我们民族心理结构的一个的重要的组成部分。所以我国传统法律文化当中就存在一种对形式合理性本能上的一种排斥。

　　如果罪刑法定不仅很难被我们的司法人员真正接受，而且也很难让我们的社会公众认同，那么在这个原则在不能获得认同的情况下推行是个十分艰难的过程。在我国的实践当中，存在着不少这样的情况，就是当一个行为具有很大的社会危害性，但是在法律上没有对此行为的明文规定，在法律存在漏洞的情况下由哪一方承担这个不利后果，是由被告人还是立法者承担，这对我们在司法实践是个很大的

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