法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”有的学者把前半句称为“积极的罪刑法定”，而把后半句称为“消极的罪刑法定”。实际上大多数国家都规定了所谓消极的罪刑法定，只有我国规定了所谓积极的罪刑法定。因此，有学者认为我国关于罪刑法定的规定是最全面的，是一个创举。但是我理解我国关于罪刑法定的积极规定恰恰是对该原则的不准确理解。罪刑法定的限制是对入罪的限制，而不是对出罪的限制。因此，是对法官入罪的自由裁量权的限制，这种限制是把刑法没有规定为犯罪的认定为犯罪的法官的自由裁量权的限制。但是，对于法官对法律明文规定的犯罪基于案件的具体情况不作犯罪处理，罪刑法定从来没有这方面的限制。因此，对于法律的限制性的要求要有一个正确的理解。过去我们对罪刑法定的这种限制往往理解为是对司法权的限制，实际上这种理解仍然是片面的。因此，在1997年刑法的修改中，要不要规定罪刑法定，我国有学者认为不规定为好，认为罪刑法定是资产阶级、200多年前的产物，现在资产阶级已经抛弃了罪刑法定，他们已经实行类推，已经是日薄西山，我们何必要吸取呢？当然这种理解是错误的。它主要是对当代西方在罪刑法定原则下允许类推，对这个类推缺乏正确理解。实际上西方在罪刑法定原则下所讲的类推是对被告有利的类推，是出罪的类推，而把刑法没有明文规定为犯罪的行为通过类推认定为犯罪，这在西方刑法中从来就是被禁止的。还有学者认为我国刑法应该规定罪刑法定，其理由认为罪刑法定并不妨碍立法者想把什么行为规定为犯罪，就规定为犯罪就可以加以惩罚。从这样的阐述中，我们可以明显看出来，他们仅仅是在限制司法权的意义上来理解罪刑法定的。但实际上罪刑法定不仅具有对司法权的限制，还有对于立法权的限制。也就是说，罪刑法定是以立法权和司法权相分立为前提的，通过立法权来限制司法权，同时又包含着通过司法权来限制立法权。而罪刑法定原则对于立法权的限制仅仅从 “法无明文规定不为罪”这句格言中是很难得到理解的。罪刑法定对立法权的限制是罪刑法定应有的含义。例如罪刑法定中的一个派生原则是“禁止事后法”，也就是刑法不得具有溯及既往的效力，这一原则就具有对立法权限制的功能。也就是说，立法者制定法律，法官对法律生效后的行为才能适用，对生效前的行为不能适用，除非新法比旧法轻。我国刑法遵循的是“从旧兼从轻”的原则。也就是说，重法不具有溯及既往的效力，轻法具有溯及既往的效力。这种溯及既往也是在有利于被告情况下的溯及既往。由此可见，禁止事后法本身就是对立法权的限制。更为重要的是，罪刑法定中还包含了对“刑法明确性‘的要求，法律必须明确，不明确则无效。在罪刑法定的原则下，对一个行为构成犯罪的条件必须规定明确，是因为要为司法机关准确认定犯罪提供一个明确的依据，而防止司法机关滥用其司法权。因此，在一些国家，例如意大利，其宪法法院就曾经对意大利刑法中的一个条文进行违宪审查，认为这一条文对犯罪的规定不符合明确性的要求，而对其宣告无效。因此，这种对刑法条文根据罪刑法定原则进行违宪审查，体现了一种宪政的含义。这是罪刑法定原则的最高境界。由此可见，对于罪刑法定原则的这种限制性我们应当有一个正确的理解。罪刑法定原则作为法治社会的一个基本原则，使我们法治社会的刑法和封建专制社会的刑法明确的区分开来。罪刑法定原则实际上是在国家的刑罚权和公民的个人权利之间划出了一条明确的界限，国家只能在法律规定的范围内认定犯罪和惩治犯罪，不得超越法律；而公民个人只有当他的行为触犯刑律构成犯罪情况下，才能受到法律追究，否则他就是自由的。那么在这种情况下，刑法就具有了某种契约性。正是这种契约性使法治社会的刑法获得了某种正当性，表明它是建立在宪政基础之上的，而恰恰这一点使得法治社会的刑法与专制社会的刑法明显的区分开来。在封建专制社会里也是有刑法的，刑法甚至规定的十分完备；在法治社会里也有刑法，因此从形式上很难把专制社会的刑法和法治社会的刑法加以区分。两者的根本区分在于在法治社会里刑法是实行罪刑法定的，而在专制社会里刑法是没有罪刑法定的。在专制社会里，刑法是国家单方面镇压犯罪的工具，刑法具有单向性。正如法国著名思想家孟德斯鸠在《论法的精神》中所说：专制社会的原则是恐怖，因为专制社会是少数人甚至个别人对多数人的统治。为了维护这种统治就必须采取恐怖方法来进行，而刑法恰恰是制造这种恐怖的一种手段。因此在专制社会里往往实行严刑苛罚，制造鲜血淋淋的恐怖场面来进行刑罚威慑。在这种情况下，刑法对于公民个人来说是一种外在的东西，是一种异己的力量，是一个恐惧物。在法治社会里，刑法由于实行了罪刑法定，刑法规范是行为规范和裁判规范的统一。刑法作为行为规范方面表明刑法对于公民个人具有一种约束作用，同时又具有某种引导作用。刑法规定为犯罪的就是法律所禁止的，公民就不能去做，做了就会受到法律制裁，从这一意义上说，刑法规范是用来约束公民个人的。另一方面，在法治社会里刑法是一种裁判规范，裁判规范是指法官在定罪量刑时必须要遵循的法律准则。因此刑法不仅约束公民，而且约束法官的定罪量刑活动，而且两者是统一的。在这种情况下，刑法不再是国家单方面镇压犯罪的工具，刑法同时也是公民用来抵制国家权力滥用的一种法律手段，因此刑法就具有对公民个人的人权保障机能。这是封建专制社会刑法所不具有的。由此可见，罪刑法定原则是法治原则在刑法中的体现。因此，各个法治国家无不把罪刑法定原则作为刑法的基本原则在刑法中加以确认，往往规定在刑法的第一条，开宗明义就宣布罪刑法定，有的国家甚至把罪刑法定作为宪法原则在宪法中加以规定。由此可见，罪刑法定原则在法治社会对刑法的极其重要性。我们国家1979年刑法中并没有规定罪刑法定原则，而是在当时刑法第79条规定了类推制度。而类推和罪刑法定之间是存在逻辑矛盾的，一部刑法只要规定罪刑法定必然排斥类推，而只要规定类推则这部刑法就不可能实行罪刑法定。随着我国市场经济的发展，整个社会民主与法治的呼声越来越高，在这种情况下，1997年刑法修订中就废除了类推制度，在刑法第3条明文规定了罪刑法定原则。

　　二、罪刑法定原则的司法化

　　正如前面所讲，我国现在的法律对罪刑法定原则的规定并不是很完善，但是罪刑法定原则在我国刑法中的确立对我国刑法具有里程碑的意义，对它无论怎么评价都不过分。但我们同时必须看到，罪刑法定原则在刑法中的规定只是实现了它的立法化，而罪刑法定的立法化仅仅是一个开端。如果不想使罪刑法定原则成为一个口号或标语，就必须要注意它在司法实践中的贯彻和落实，这就是一个罪刑法定的司法化问题。如果不能实现罪刑法定原则的司法化，那么罪刑法定原则在刑法中的规定只不过是一纸具文而已。所以罪刑法定的立法化可以通过立法活动在一朝一夕之间实现，而它的司法化却需要5年10年甚至更长的时间，才能够逐渐实现。因此罪刑法定的司法化是一个更加艰难和曲折的过程。所以罪刑法定在现实中的贯彻落实才是我们更需要关注的。实际上，罪刑法定原则最初引入我国是在1905年清末的《大清新刑律》，在1928年中华民国刑法和1935年中华民国刑法中都规定了罪刑法定。但是由于罪刑法定本身所追求的形式合理性的理念和中国传统法律中对实质合理性追求的冲动之间存在着巨大的逻辑上的矛盾，因此在清末的刑法和中华民国刑法中尽管都规定了罪刑法定原则，但是罪刑法定原则

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