评价是否构成犯罪主要是看侵入人是否征得住宅权人的同意，而是否在事实上造成了损害和对于住户生活的妨害，在所不问。

　　有的教材中称：“住宅是个人生活、休息的场所。”保证住宅的安全，直接关系到个人的人身安全和生活安宁。因此，我国刑法把上述行为列为侵犯公民人身权利罪中。“”非法侵入住宅，一般表现为两种情形：一种是没有正当理由，不经主人允许，甚至不顾主人的阻止，非法闯入他人住宅，影响他人生活的安宁。例如，有的不听他人劝阻非法闯入他人住宅之内修建坟墓；有的闯入他人住室吃住，拒不退出；有的因纠纷将尸体抬入他人室内进行扰乱，等等。另一种是经主人同意进入，但是在要求其退出时，无理取闹，拒不退出。根据司法实践经验非法侵入他人住宅以后，自动退出，或者经要求其退出而退出，没有造成危害后果的，不作犯罪处理。只有非法侵入他人住宅，拒不退出，严重影响他人生活的，才以非法侵入住宅罪论处“。此种认识以造成事实上的损害为定罪的基础，将受法律保护的法益评价为住宅中住户生活的安宁样态，站在了平稳说的基本立场之上。也有的教材中提到：”非法侵入住宅的客观方面具体表现为：未经主人许可、没有正当理由而擅自闯入他人住宅；或者，经许可或以正当理由进入他人住宅，但在主人要求其退出时，拒不退出“。 这种观点基本可以归入新住宅权说的范畴。

　　在新刑法颁布以后，学术界对于这一问题也没有进行过详细的论述，就各种教科书而言，也基本上都是对于平稳说和新住宅权说的取舍，但并没有教材专门的谈到这一问题，只是在其论述中顺便提级了本罪所保护的法益，以及犯罪构成中所需要满足的其他条件。

　　四、笔者的立场

　　在以上权衡了各种学说之后，我们应当采取那一种学说来支持我们的司法实践呢？当今中国刑法学界对于这一问题的研究还没有从本罪所保护的最基本的法益着手来探讨这个问题，学者们对于此问题的认识也没有专门的论述，因此就我国目前看来这个问题还很值得进一步研究。笔者在比较了日本的诸多学说并结合中国国情以及未来的社会发展趋势，认为我们应当采取新住宅权说的基本立场来解决这一问题。

　　前述旧住宅权说不能为我国所才。理由在于旧住宅权说是封建社会末期的产物，其间抱有大量的封建残余思想，而这种“糟粕”不应当属于现今社会法律制度“拿来主义”的范畴，其住宅权完全属于家长和户主的做法，与我国宪法中赋予每个公民以平等的主体地位的思想是根本冲突的，也是与社会意识和观念背道而驰的，因此旧住宅权理论不适应当今的中国社会，我们应当对此予以扬弃。

　　住宅平安权说也不能适应当今中国社会的快速发展。相比于旧住宅权说的理论而言，住宅平安权说有了较大的进步，其将权利的范围扩展到家庭中所有的住户，使得每一个人对于家庭的平安都享有权利。但是这种学说依然没有超出“刑法保护法律所规定的权利”的传统思维模式，依然将住户享有平安理解为一种权利。另一方面，住宅平安权说要求对于外人的进入需要征得每一个享有平安权的住户的许可，导致阻却违法性的事由过于的狭窄，使得社会生活中一些常见的，已经形成人们习惯和生活基本方式的内容很轻易的就触犯了刑法。而刑法的扩张对于社会来说将是一件十分危险的事情，所以我们应当抑制刑法适用的范围。在一般人的认识中，只要征得家庭中某一个权利人的同意就可以进入房间，而无需在进入之前逐个的询问每一个权利人的意思。如果真的这样，将导致社会生活成本的增加，使得人们日常交往复杂化，而这样的形式主义在中国肯定是行不通的，因此，我认为这种学说对于当代中国刑法理论来说并不是很好的选择对象。

　　相对话说和多元法益保护说也不能在中国予以提倡。因为，我国刑法所规定的非法侵入住宅罪只限于侵入住宅一种情形，并没有在现行法中将住宅的概念多元化，也没有对于不同的住宅作出不同的规定，因此这种理论在中国目前的刑法领域，难以有立锥之地。学术的发展应当尽量指导司法实践，应当回应当代社会对我们法律人发出的质问和提出的要求。因此当我们还没有这种需求和市场消费推动之下，对于此种多元化讨论的理论视角还只能暂时予以搁置，待有需求时在予以适用之。

　　无论是从学者们的教科书中，还是从各种司法判决中，我们都可以清楚地看到，新住宅权理论和平稳说是与当代中国社会联系比较紧密的两种学说。我们对于日本刑法理论的借鉴应当将着眼点放置在这两种理论的运用方面。比较两种理论而言，笔者较为倾向于新住宅权说的理论。理由在于：

　　1、我国正处在一个由熟人社会逐步转向陌生人社会的剧烈的社会变革时期，尤其在城市里，以前将房门打开，“楼上楼下，走家串户”的现象已经不是平常事，邻里之间互相“无故”的走动已经越来越少。人们在生活中往往很难在这个高速运转的社会里产生多次的反复的博弈关系，而更多的时候我们所面临和选择的仅仅只是“萍水相逢”、“擦肩而过”，社会生活更多的表现为个体之间的一次性博弈，因此在这样的社会中，家逐渐的成为变革社会中对于每个个人而言的平静的港湾，用一句带有古典主义色彩的话说，家是每个人自由的城堡。因此，在我们的立法中应当提高对于住宅权人所享有的自由权和允诺权的地位，要尊重当事人的意思，尊重私权的自由处分。

　　也许会有反对的观点认为，我国是一个“熟人的社会”，人与人之间的关系基本上是一种熟人关系。而且在广大的农村地区，这种熟人社会的现象更加的严重，邻里之间互相走动还十分的平凡，因此应当采取平稳说，看侵入者的行为对于被侵入者是否造成了事实上的损害，通过这样的方式来限制刑罚的扩展。但是这种认识忽略了一个方面。依这种观点，只要侵入者违反权利人的意思进入了权利人的住宅就构成犯罪，而在农村进入他人住宅是十分常见的事情，所以应当考察是否事实上造成损害。但是他们忽略的是当侵入者侵入了权利人之住宅后，权利人有权对于侵入者的行为予以驱赶，即责令侵入者马上离去。此时如果侵入者依然不离去将构成侵入住宅罪。权利人要求侵入人离去，而侵入人不离去，其行为一方面侵犯了住宅权人对于住宅享有的自由权，另一方面也对于住宅权人的生活安宁造成损害，破坏了家庭的平稳。因此，此种情形用平稳说和新住宅权说都可以解释得清楚，而新住宅权并不会扩大“熟人社会”的处罚范围，而相反其正好是适应了中国社会的剧烈变革和社会观念意识的整体转型。

　　2、新住宅权说更加符合当代中国社会发展的需求，其充分表现了尊重当事人意思自治和处分权的思想。如果依照平稳说，刑法在侵入住宅罪上保护的法益是家庭生活的平稳和安宁，那么这样的法益就容易将本罪的类型归入侵害社会法益的犯罪，而排除在个人法益保护的范畴之外。使得对于自己住宅权利的侵犯，当事人没有处分的权利。而波斯纳告诉我们，除开对于本权的侵害，任何值得处罚的行为都据有一定的“外溢性”，对于权利侵害以外的他人将造成一定的影响甚至损害。依平稳说的观点，只要侵入者的行为在事实上造成了对于受害者家庭平稳样态的破坏就成立本罪，而至于权利人的意思，则并不是犯罪实质构成中所需要考量的问题。那么问题是，当行为人侵入的行为造成了住宅权人生活平稳的破坏，但是住宅权人自己愿意遭受这种破坏时，法律并没有尊重权利人这种处分自己财产的意思表示，而是职权地将这种缺乏“外溢性”的行为予以强制处罚。这并不符合当代社会私权膨胀的要求，平稳权理论也容易成为国家将权力之手深入家庭内部的一条合理性依据。

　　3、进入他人房间或住宅应当征得权利人同意，当 “主人

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