充，这从日本不法行为法中不法行为的实质由权利侵害到违法性的转变就可以清楚地看到这种变化的轨迹；其三，住宅权的概念是一个尚没有确定的概念，其涵盖的范围和所保护的对象处于模糊的状态，因此旧住宅权说中住宅权人的触角到底可以伸到什么地方并不明确，在实务中可能造成判决的“模糊地带”，有损罪行法定原则；其四，在现实生活中由于社会关心的复杂和经济交往的频繁，使得一些房屋和住宅的住宅权人究竟是谁并不明确，对于住宅外部的他人来说，要辨识住宅中具体哪个人是拥有许诺权的住宅权人实属不易，这种不明确容易导致侵入住宅罪的滥用，使得社会中的人们动辄触及刑法；最后，旧住宅权说要求住宅权人的同意为真实意思表示，仅仅具有外部同意的行为还不构成阻却这一违法的事由，这样将扩大刑法处罚和适用的范围，给社会尤其是商业社会带来损害。

　　2、住宅平安权说

　　这种学说认为，侵入住宅罪的被害法益，不是住宅的主宰权，法律要保护的是住宅的平安不受妨害的权利，即住宅平安权。这一权利属于宪法第25条所保护的日本公民的自由权。倡导这一学说的学者是植松正。他认为，住宅不受侵害的权利被平等的授予给全体日本国民，那么，刑法的保护就不能仅限于主宰权者。既然是平等的享有住宅平安不受侵害权利的日本国民，不管是丈夫还是妻子、不管是家长还是家庭成员、进而也不管是雇主还是其仆人，均应当平等地享有刑法上的住宅权。换言之，“现实在将该房屋作为住宅使用的一切人”都是住宅权者和本罪的被害人。

　　按照这种理论，侵入住宅罪的“侵入”应当是指违反住宅平安权享有者的意思，并明知违法其意思而进入住宅的行为。换言之，侵入住宅的行为是对所有住宅平安权享有人权利的侵害。因此，在这种情形下仅仅经由少数或部分住宅平安权享有人的同意，而进入住宅侵害其他住宅平安权享有人权利的行为，不能因为少数或部分人的承诺而阻却违法。这正如小偷盗窃几个共有人共同共有的不可分的财产，并不能因为得到部分共同共有人的同意而阻却盗窃罪的成立。但是，这种学说已经提出马上遭到理论界的反驳，其困难在于：部分住宅平安权享有人不在住宅，而进入者又经过了所有在住宅的权利人的同意，这样的情形是否可以阻却违法？对此植松正认为：“既是居住者不在住宅内时，也不丧失其住宅权，故应尊重其意思；留守者违反不在者的意思表示承诺时，不能产生与不在者的承诺相同的效果，但是对于不思归期远在外面的人而言，则毋需其承诺。而军人除外”。

　　按照这种学说，当丈夫不在家，妻子与他人在家中通奸的情形，由于没有经得丈夫的同意，也不能推知丈夫对于此种情形有承诺的可能，因此这种行为侵害了丈夫的住宅平安权，构成侵入住宅罪。这种学说最大的好处在于其扩张了旧住宅权说中权利人的范围，体现了宪法所保障的自由、平等的基本原则，这对于原先的理论来说是一种促进和发展。同时这种学说也成为了由旧住宅权说发展到新住宅权说的桥梁，成为过渡时期的理论产物。但是这种学说依然没有摆脱“刑法是保护法律所规定的权利”的基本框架，而且在其阻却犯罪的事由构成过于严格，致使此学说支持者鲜矣。无论从经济学的角度还是从现实的角度，一个人要进入他人的住宅要经所有住宅权人的一致同意的这种方式，将浪费大量的社会资源，提高社会交往和交易生成的成本，因此对于商业社会的发展有所阻碍。因此这种学说的生命力在司法实务界没有得到充分的认可，仅仅成为刑法发展过渡期的一个并不全面的产物。

　　3、住宅平稳说

　　住宅平稳说是战后日本刑法理论的通说。由于前述两种学说在其理念上和现实中都无法适应战后日本社会的发展，加之刑法所保护的价值由受侵害的权利到被侵害的法益，因此导致了住宅平稳说的诞生。此种学说已经问世，迅速地得到了司法实务界的认可，大量的司法判例也遵从了这种理论中所表达的精神。此种理论又可以分为家庭住宅平稳说与事实住宅平稳说。

　　小野清一郎是家庭住宅平稳说的倡导者。他人为，住宅平稳权的法益是一种私法益，相对于国家法益和社会法益而言属于个人法益，但又不是纯粹的个人法益，而是家庭法益。日本长期以来都是一个重视家庭氛围和长幼关系的国家，“上下一体的家庭生活”是日本人基本的生活方式，对于这种法益应当从一个整体上来把握，而不能分别为各个家庭成员的个人利益，这样的分野将有悖于日本传统的家庭观念和社会道德。但是亦不能将本罪理解为对于公共秩序的犯罪，因为非法侵入住宅的行为并不危害到社会治安的公共秩序。

　　按照小野清一郎的观点，行为人只要以妨害家庭平稳的方式进入住宅的，就是侵入住宅，至于此种行为是否违背了住宅权人的意思，并不是被考察的范畴。例如，乘丈夫不在，妻子与人在家中通奸，无论丈夫对此是否表示同样，都不妨害本罪的成立。这样的理论表现了一种客观主义刑法学的基本立场，其试图将权利人的主观许诺架设在犯罪构成之外，完全通过加害人的行为和客观上造成的损害来判断此罪的成立。这种理论透射着一种浓重的家庭本位的刑法理念，在一定的程度上剥夺了个人或者家庭对于一些事物的自我处置的处分权。小野清一郎的理论可以称为“客观的平稳侵害说”。

　　而事实的平稳说成为了大多数学者的观点。如团藤重光指出，侵入住宅罪的法益“不是法律上的权利，而是事实上的住宅平稳”：“在住宅中共同生活的所有人，都享有该住宅的平稳应受到保护而不受外部侵害的利益，这便是侵入住宅罪的保护法益”。在事实住宅平稳说当中值得提及的是泷川幸辰的学说。他说：“住宅是各人的城堡，个人在住宅中享有安全生活的保障。”“侵入住宅，意味着进入住宅的行为违反了住宅的支配者的意志；对住宅的支配是一种事实关系，而不是有无法律上的权利的问题”。陇川的这种学说带有主观主义的一些色彩，因此被称为“主观的平稳侵害说”。

　　有这样一个案例，某企业商品促销员来到某住户的住宅门口推销企业的产品。房屋的主人在住宅的门口用贴纸明示“拒绝推销”，而推销员依然敲门进入。主观的平稳侵害说认为，住宅的平稳是指住宅的居住者或管理者以自由意志支配住宅的状态，违反居住者或管理者的意思或推定意思而进入的行为就是侵害住宅平稳的行为，属于“侵入”住宅。客观的平稳侵害说认为，侵入是指以侵害住宅平稳的样态进入住宅。依照客观平稳侵害说的观点，主观因素和客观因素都是他们需要考量的范围。主观方面考察行为人有没有违背住宅权人的意思而进入是认定“以侵害住宅平稳的样态进入住宅”的关键因素，但是这并不是主导性因素。真正具有决定性作用的是在现实中有没有造成对于家庭平稳的破坏。就本案而言，依据主观平稳侵害说，推销员明明知道住户对于推销的行为将予以拒绝，也就是推销的行为不符合住宅权人允诺的条件，但是其却依然进入到住宅权人的住宅之内进行推销活动，这违反了居住者或管理者的意思或推定意思，此行为属于侵害住宅平稳的行为，可以评价为“侵入”住宅。依客观平稳侵害说的观点，推销员虽然敲门而入的行为违反了被害人的意思，但是由于这种行为在事实上并没有侵害住宅平稳，故不成立犯法侵入住宅罪。

　　虽然平稳说在日本成为了通说，但是后来也越来越多的遭受到不同学者的批判。批判的理由在于：第一，小野清一郎的客观的平稳侵害说在一定的程度上剥夺了当事人的自我处分权，使得“国家的手”伸到了家庭内部，这对于整个社会来说并不是好事。而且这种理论认为行为人对于住宅的侵害是对团体利益的侵害而并非对个人利益的侵害，这容易扩张刑法的打击范围，使侵入

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