之形式”一章，但其也是将犯罪中止作为未遂来看待的。与之不同，大陆刑法十分接近法国刑法典的犯罪未遂的立法模式。无论是1979年刑法还是1997年刑法创制的过程中，大陆立法机关都把未遂与中止严格区分开来。

　　第二，对未遂犯处罚的理论根据与宽容程度不同。这一问题涉及对未遂犯处罚根据的法理解释。前面已经指出，大陆法系刑法理论关于未遂的着手有形式客观说、实质客观说、主观说与折衷说。而此种关于何谓着手的学说实质上揭示了未遂犯的处罚根据。形式客观说认为，发生构成要件结果的现实危险性或实现犯罪的现实危险性是未遂犯的处罚根据；实质客观说认为，对法益侵害的客观的危险是未遂犯的处罚根据，而是否具有前述危险，则应当从实质上加以判断；主观说认为，未遂犯的处罚根据在于显示出犯罪人的性格危险性的、与法相敌对的犯罪意思，如果某种行为将这种犯罪意思表现于外部，那么其（未遂犯）意思与既遂犯的意思没有差别，因此，未遂犯与既遂犯应当受到同等处罚；折衷说认为，未遂犯的处罚根据首先是实现犯罪的现实危险性，其次必须考虑行为人的主观内容。（注：参见张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社与日本国成文堂联合出版，1997年9月版，第30—40页。 ）理论上言之，台、澳刑法在未遂犯的处罚问题上采取了折衷说的立场，故严格限制对未遂犯的处罚，即把对未遂犯的处罚严格限制在刑法分则有明文规定的情况下。而且，对不能犯未遂，台、澳刑法典分别做了“减轻或免除其刑”或“不予处罚”的规定。大陆刑法对未遂犯的规定十分近似主观说的主张，即只要着手于犯罪，不论是否不能犯，一律应当受到处罚。大陆刑法只规定了“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。而且，大陆刑法中的未遂犯只有总则性规定，分则条文没有具体规定，这就意味着任何故意犯罪的未遂行为都要受到处罚；台、澳刑法典不仅有未遂犯的总则规定，而且分则条文明确规定了只有那些较为严重的犯罪未遂行为才应当受到处罚。

　　（三）香港刑法中的犯罪未遂

　　香港刑法中的犯罪未遂， 按英美刑法理论传统， 称之为未遂罪（attempt）。在普通法上，关于未遂罪的定义并不一致。受其影响， 香港刑法中的未遂罪概念亦不明确。香港学者认为：任何行为如果是犯罪前的一个步骤，并与有关罪行有直接的关系，而采取该步骤又不能合理地认为是有其他目的的，即属“不仅是犯罪的预备行为”，此即所谓未遂罪。（注：罗立德主编：《香港刑法纲要》，北京大学出版社1996年10月版，第39—40页。）根据学者们关于未遂罪何时应承担刑事责任的论述-（未遂罪）“刑事责任的起点必须位于预备性行为和被告人完成实质上犯罪之前能控制的最后行为之间的某一点”，（注：赵秉志主编：《香港刑法》，北京大学出版社1996年10月版，第67页。）我们可以把未遂罪的概念描述如下：所谓未遂罪，是指行为人为了意图犯罪而实施了“不仅是犯罪的预备行为”的行为，即行为人实施了犯罪预备至犯罪既遂之间的行为。从此一定义来看，香港刑法中的未遂罪与台、澳及大陆刑法中的未遂犯颇为接近。因此，大陆有的学者将香港刑法中的未遂罪定义为：“是指行为人意图犯某种罪，已经实施该种犯罪行为，但未能完成该种犯罪的构成要件的行为”。（注：宣炳昭：《香港刑法导论》，中国法制出版社1997年8月版，第99页。）

　　综合前述定义，我们可以看出香港刑法中的未遂罪有以下特征：

　　1.行为人主观上必须有致罪意念，即有“意图犯某一罪行”（注：田彦群：《香港刑事法》，海天出版社1996年7月版，第20页。 ）的故意。按照普通法传统，未遂罪所要求的致罪意念是指作出有关罪行的意图，即使该有关罪行是严格责任罪行也如此。但如果该罪行属于制定法所订立的严格责任罪行，便不须证明致罪意念的存在。值得注意的是，香港刑法也有类似于台、澳刑法上的不能犯未遂的规定。香港学者指出：未遂罪中的有关罪行不能是任何不可能达成的罪行；任何人意图针对某人或藉某种特定手段犯罪，但由于选错了受害人或选错了手段，以致犯罪成为不可能，便不构成未遂罪。（注：罗立德主编：《香港刑法纲要》，北京大学出版社1996年版，第40页。）此种见解和大陆法系刑法理论上的工具不能犯与对象不能犯如出一辙。

　　2.行为人客观上须“不仅是犯罪的预备行为”，即如台、澳、大陆刑法上所说的行为人已经着手实施犯罪行为，但停留在“完成实质上犯罪之前能控制的最后行为之间的某一点”上。由于香港刑法不处罚一般预备行为，所以准确理解预备与未遂具有区分罪与非罪的重要意义。至于香港刑法上何谓未遂的“着手”，则有“较窄的标准”与“限制较少的标准”两说。前者又称为“最后行为标准”说，该说认为，如果被告人实施了与既遂“直接相关”或者“实际接近”既遂的行为，即被告人的行为是“在其能力范围内的最后行为”，这就属于“不仅是犯罪的预备行为”，而是未遂罪的着手；后者认为，如果被告人实施的“行为是实施特定犯罪的一个步骤，与该犯罪直接紧密相联，且实施这一行为不能被合理地认为是为了其他目的，而是为实施特定犯罪之目的，”便是属于未遂罪的着手。（注：赵秉志主编：《香港刑法》，北京大学出版社1996年版，第68页。）

　　三、犯罪中止

　　（一）台、澳刑法中的犯罪中止

　　犯罪中止，又称中止犯。它也是故意犯罪发展过程中的一种形态。前面已经论及台、澳对中止犯采取了相同的立法模式，即把犯罪中止作为犯罪未遂的一种特殊形式（中止未遂）来看待。根据台湾刑法第27条之规定，中止犯，是指已着手于犯罪行为之实行，而因己意中止或防止其结果之发生的行为。澳门刑法典第23条则将犯罪中止定义为：行为人因己意放弃继续实行犯罪，或因己意防止犯罪既遂，或犯罪虽既遂，但因己意不属该罪状之结果发生的行为。从前述定义可以看出，台、澳刑法关于中止犯之规定的精神实质完全一致。

　　关于对中止犯的处罚，台湾刑法采取了“必减主义”的立场，即对中止犯应当“减轻其刑或免除其刑”。澳门刑法典则采取了更为宽容的态度-原则上不处罚中止犯。台、澳刑法对中止犯所持的较为宽容的立场，受到了大陆法系刑罚理论的影响。

　　大陆法系刑罚理论关于中止犯减免其刑的理由主要有三：其一，刑事政策论。该说立足于刑事政策的导向作用，认为对中止犯减免其刑，有助于鼓励行为人悬崖勒马。此说出自费尔巴哈的刑事政策思想，后为李斯特加以完善。此为德国刑法学及司法实务之通说。其二，宽恕、奖赏论。该说认为，行为人自动中止其犯罪行为，或防止犯罪结果发生，行为人之中止行为所具有的“正当性”（legalitaet）再度平衡了未遂犯之不法，从而将未遂行为所否定的法律意思重新恢复，故法理上应对援救法律意思之努力给以宽恕与奖赏，这才符合法律之公平要求。此说在理论上是一种有力的学说。但是，该说无法解释为什么既遂犯事后作出补偿行为和有悔悛之意的为何不能给以宽恕或奖赏等问题，因而受到学者们的非议。其三，刑罚目的论。该说从刑罚目的与效用出发，认为行为人着手实行犯罪之后自动中止犯罪，这说明行为人具有悔改之意，表明其对法的价值已重新承认，那么，无论是从刑罚报应论抑或刑罚功利论的立场来看，对行为人适用刑罚已无必要；再者，此种场合由于行为人自动有效地中止犯罪，其原着手于犯罪的危险性已经消失，故其可罚性明显减少。此外，从新近大陆法系刑罚理论发展来看，学术界与实务部门认为：从刑罚的再社会化功能观之，强调对中止犯应当减免其刑，是因为行为人自动中止犯罪的行为说明，已无必要再用刑罚手段去威吓

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