罚的有效性来源于它的不可避免性，坚持反对单纯惩罚主义和报应主义思想，就显得尤其重要了。正是基于现实的反省，才触发了刑法观念上的转变，由此，体现于1997年刑法中的慎刑思想才获得了人们的认可。其中关于死刑的削减，关于一些传统犯罪在主体范围上的严格限定，关于量刑等级的严密化等等，无一不是这种价值观念在立法上的体现。

　　再次，溯及力原则上的否定之否定。在1979年刑法第9 条有关溯及力原则的规定上，立法明确采用了国际通行的“从旧兼从轻”原则，但自1981年全国性的“严打”斗争开始之后，这一原则立场开始出现了重大转变。1982年及1983年全国人大常委会颁布的两项单行刑法（《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》和《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》），突破了上述原则的规定，确立了对部分严重危害社会行为可以适用事后的、在定罪处刑方面均不利于被告人的溯及力原则，即“从新”（其实质是“从重”）原则。可以想见，在当时强有力的社会防卫思想及犯罪化、重刑化政策的驱动下，立法竟也走到了超越合理性界限的程度，更不用说是实际司法了。对此，包括笔者在内的我国刑法学者都曾提出过尖锐的批评，（注：参见苏惠渔、游伟：《社会转型时期我国刑事立法思想探讨》，载《法学》1994年第4期。 ）甚至建议在废除“从新”原则的同时，更加高扬人权保障的意识。在这样的情况下，“从新（从重）”原则再也没有其继续存活和生长的土壤了，1979年刑法所确立的“从旧兼从轻”溯及力原则，终于在经历了10多年被部分否定之后，获得了法律上重新、全面的确认。

　　三、刑法公平观的转变与刑法效益观的凸现

　　由于受到传统的公平观念及“刑期无刑”思想的影响，刑法的效益问题长期以来被人忽视，直到刑法谦抑思想兴起之后，刑法的效益问题才开始真正引起人们的关注。在市场经济条件下，市场成为配置各类社会资源的基础手段，社会关系也出现了由身份向契约的转变，财产成为具体化和凝固化了的自由。经济结构的复杂性、多元化，经济人概念的确立，以及社会财富的快速积累，都为“效益优先（兼顾公平）”原则的凸现奠定了基础。最为重要的是，由身份向契约的转变，带来了刑法价值观念上的变革，公平观念也逐渐完成了由“绝对平均”向注重效率的过渡，刑罚公正性与效益性的兼容得到了空前的重视。笔者以下将着重讨论两个问题。

　　1.罚金刑与刑罚实效

　　从各国刑事立法发展的进程来看，刑罚的演进大体都经历一个由肉刑、死刑为中心到自由刑、罚金刑为主体的发展过程，现代刑法中罚金刑的地位已日渐显露。在我国1979年刑法中，罚金刑显得微不足道。一方面是罚金刑的数量较少，刑法分则总共只有20个条文规定罚金刑；另一方面，罚金刑在司法实践中的适用率极低，即使是在以后的单行刑法大量增设罚金刑刑种之后，其实际适用量也未见有大的增长。（注：例如在罚金适用比率较高的我国广东省，据统计，其最高适用率也不过10％。）而在1997年刑法中，这种现象则得到了明显改观。在刑法分则第3章有关破坏市场经济秩序的90多种犯罪中， 罚金刑成为与自由刑并重的制裁这类犯罪的方法。在刑法分则其他各章的法定刑中，罚金刑同样也被大量设置。由于在绝大多数场合，罚金刑被规定为是一种必不可少的刑种，必须与主刑一同适用，因此，笔者认为，它事实上已经成为仅次于自由刑（尤其是有期徒刑）的一种十分重要的刑罚方法。

　　罚金刑的大量增设，很大程度上是社会价值体系中公平观念变化的结果。在计划体制下，国家的计划指令成为维系整个国民经济和社会发展的根本，社会资源的配置受制于国家强力的控制。由于社会财富贫乏，分配形式单一，社会公平的观念被深深赋予平均主义的内涵。平均主义的公平观，作为对过度贫富差别的一种极端否定，具有一定的历史进步意义。但在社会财富稀缺的条件下，它又成为社会进一步发展的动力障碍，构成效率低下的重要原因。所以，在财富匮乏的情况下，罚金刑的大量设置确实缺乏现实基础。（注：在我国民间，长期存在着“要钱没有，要命有一条”的流行语。）其普遍适用更会带来极大的不公平性，颇有以罚代刑（自由刑）之弊。因此，罚金刑在计划体制下萎缩是具有必然性的。随着市场化进程的加快，社会财富获得了前所未有的迅速积累，在新的价值观指导下，从刑法抑角度来看，罚金刑在抗制犯罪中的效益也将得到更进一步的发挥。“随着现代化，生活水平的提高，随之而来的是财产犯罪的增加，……世俗社会准则高于传统社会准则和现代社会的金钱关系结合在一起，使得经济犯罪成为当代社会的一个标志，这无论是社会主义国家还是资本主义国家都是如此。”（注：（美）路易思·谢利：《犯罪与现代化》，群众出版社1986年版，第2页。 ）经济犯罪的危害表现与传统犯罪有很大的差别，它们都是法定犯，是对经济运作秩序进行严重扰乱的犯罪，其经济违法性、行政违法性的特征尤其明显。所以，曾在抗制传统的财产、治安犯罪中显示过较大效益性的自由刑，在经济犯罪面前却难以发挥应用的效用，在这种情况下，罚金刑的优越性便显露出来，并在1997年刑法获得了广泛的认同。此外，罚金刑的具体化也间接地反映了刑法的谦抑性。诸如大量倍比罚金制的设立，便带有很强的操作性，改变了以往刑法仅仅笼统规定“并处罚金”的单一立法模式。

　　2.防卫行为与均衡考察

　　刑罚既要对已然之罪进行惩罚，还应对未然之罪予以预防。对犯罪行为进行惩罚的限度，必须建立在与犯罪人的主观恶性及其造成的客观危害相均衡的基础之上。这是刑法公平观念的内在要求。1997年刑法虽然还没有完全达到公平、均衡这样的要求，仍有诸多遗憾之外，但它所设置的许多条文，确实追求和反映了这种价值。譬如我国众多的刑法学者将刑法第20条第3款的规定称作“无限防卫”。其实， “无限防卫”一语通常是在两种意义上使用的：其一，是指防卫范围的无限，即人们可以对一切不法侵害行为实行防卫反击；其二，是指防卫程度的无限，即防卫行为可以对不法侵害人造成任何损害。很显然，这样做是违背公平、均衡的价值观念的，我国刑法不允许这样的“无限防卫”。首先，它必须受到特定的侵害行为性质的限定，即只能针对严重危及人身安全的暴力性犯罪（类似行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪）才能实施；其次，这些严重犯罪必须同样表现为侵害的“紧迫性”。可以这么说，面临这么严重的犯罪行为的侵袭，公民奋起进行反击而致侵害人于伤害或者死亡，这在以往的司法实务中，也应该被认为是正当防卫的性质。所以，这一规定，并非一般意义的“无限防卫”，它仍然是有限度的，仍然存在着防卫均衡的实际考察问题。尤其是刑法将这种不法侵害行为规定为对人身安全的侵害，事实上是排除了对于财产犯罪行为人行使此项权力的可能性。这本身就是基于均衡性价值的慎重考虑，是实现刑法公正的需要。

上一页  [1] [2] [3]