行为只有在行为人有义务实施某种特定法律义务，能够履行而不履行的情况下才构成犯罪；只有具有特殊身份的人才能构成具体身份犯的实行犯；期待可能性在犯罪论中的产生及确立等均是刑法人道主义的实行犯；期待可能性在犯罪论中的产生及确立等均是刑法人道主义的具体体现。第五，修订的刑法强化了对公民正当防卫权利的保护，赋予公民特殊防卫权，即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。第六，在故意犯罪的停止形态方面，在主客观相统一的基础上，对不同的停止形态给以不同的定罪和量刑。第七，在共同犯罪方面沿用了1979年刑法关于共同犯罪定罪和处罚原则的规定。例如：身份犯和非身份犯共同犯罪时，按身份犯的犯罪性质定罪；对主犯、从犯、胁从犯和教唆犯使用不同的处罚原则等。

2、刑法人道主义与刑罚论

从根本上说，我国刑法保护人民的利益，把犯罪分子改造成为新人，而不是单纯的“惩罚主义”，就是刑法人道主义的最生动体现。

我国刑法废除了肉刑和耻辱刑，严格控制死刑的适用范围。对于应当判处死刑但不是必须立即执行的，采取判处死刑的同时宣告缓期2年执行的制度；对犯罪时未满18周岁的人和审判时怀孕的妇女不适用死刑；扩大了开放刑一管制和罚金的适用范围；规定对未成年人从宽处罚的原则；对刑事责任年龄的规定和具体适用刑法中的从轻处罚、减轻处罚、免除处罚的规定，以及减刑、假释、缓刑制度的规定等。在刑罚执行的过程中，要把罪犯当作人看待，尊重罪犯人格尊严，不体罚虐待罪犯，保证罪犯所享有的各种法定权利，切实关心罪犯的生活并给予相应的物质保证，[8]都体现了刑法人道主义精神。

3、刑法人道主义与刑法各论

刑法学的体系由总论和各论组成，刑法总论分为犯罪论和刑罚论两个方面的内容；刑法各论则对各类、各种犯罪的刑事责任和刑罚做出具体规定。刑法各论与刑法总论密切联系、相互作用，刑法各论将刑法总论的原理、原则结合各类犯罪具体化，使得刑法总论的原理、原则在司法实践中充分发挥作用；刑法总论是从刑法各论中提炼出来的原则和共性认识，对刑法各论具有指导和制约作用。因而，刑罚人道主义在刑法总论中得以贯彻落实的同时，也在刑法各论中得到了充分的体现。主要表现在：第一，在刑法分则的犯罪分类排列上，我国刑法分则采用的是简明的分类方法，将犯罪分为10类，排序依次是：危害国家安全罪；危害公共安全罪；破坏社会主义市场经济秩序罪；侵犯公民的人身权利、民主权利罪；侵犯财产罪；妨害社会管理秩序罪；危害国防利益罪；贪污贿赂罪；渎职罪；军人违反职责罪。对各类犯罪以及具体犯罪的排列标准主要是根据各类、各种犯罪的社会危害程度，由重到轻排列。这表明了立法者对各类和各种具体社会关系进行刑事保护的价值取向，是刑法人道主义的突出体现。第二，刑法各论中宣布侵犯公民人身权利等违背社会主义人道主义的行为是犯罪，明确规定了严禁刑讯逼供、严禁体罚虐待被监管人员，违者以犯罪论等。

(二)刑罚人道主义的司法实现

刑法人道主义不仅是刑事立法的原则，更是刑事司法的指针。根据刑法人道主义基本要求，结合我国刑事司法实践的情况，司法机关目前应当着重解决以下问题：

1、司法机关应给以犯罪分子正确的定罪和处以适当的刑罚，这是刑法人道主义司法实现的前提和基础。对于刑法条文规定的各种犯罪，司法机关必须以事实为基础，以法律为准绳，认真把握犯罪的本质特征和犯罪构成的具体要件，严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，做到定性准确，不枉不纵，于法有据，名符其实。对各种犯罪的量刑，亦必须严格以法定刑及法定情节为依据。

2、司法机关应强化公正的执法观念，摒弃重刑主义的错误思想，这是刑法人道主义司法实现的重要环节。“刑罚世轻世重”的法律文化传统，“以刑为主，刑民不分”的刑法本位思想，公民对刑法特有的依赖、期望心理，历史遗留的强烈的道德报应观念，都为我国经久不衰的重刑主义思想提供了充分的理论养分，严重影响了刑法人道主义在我国的确立。要破除法学界及公众对重刑的迷信和倚重，将刑法人道主义的精神孕育到刑法的理念之中，就必须对重刑的利弊有清醒和正确的认识。

3、对于绝大多数犯罪分子来说，罪人不是敌人，刑罚的本质不是要让罪犯受辱，更不是对罪犯实施肉体上的折磨，去追求那种“以血追血，以牙还牙”的等要复仇效果，而是要引起罪犯内心的忏悔，使之回归社会，重新做人。 [9]这是刑法人道主义司法实现的最后落脚点。

三、刑法人道主义基本原则的确立

我国刑法中并没有将刑罚人道主义纳为刑法的基本原则之一(包括法定的和非法定的基本原则)，这不能不说是中国理论界和法律实践中的一个重大失误，中国刑法学的一个重大缺陷。笔者认为：目前，应该充分认识到这一问题的严重性和紧迫性，在我国刑法中确立刑法人道主义基本原则的地位已成为迫在眉睫的问题之一。

(一)刑法人道主义是刑法发展的必然趋势，也是目前世界各国刑法发展的潮流。刑法人道主义是表明一个国家的刑法是否具有民主性、科学性、进步性和时代性的一个显著标志。只有在刑法中确立刑法人道主义原则，才能促使刑法不断地走向文明、人性和宽和。比如：从二十世纪初以来，我国的刑罚模式在世界潮流的推动下进入了以监禁刑为主的阶段，但从现在来看，世界发达国家的刑罚适用模式却已悄悄走进另一个新的阶段—非监禁刑。从刑罚模式上看，监禁刑相对于广泛适用死刑、肉刑是一个巨大的进步，而非监禁刑又是对监禁刑的一个发展。

(二)我国目前在立法及司法层面还有很多不符合刑法人道性的地方，这不利于营造公众温良谦和的环境氛围，而这种氛围是社会团结、政治民主赖以形成的缘起所在，中国刑法有待于刑法人道主义的进一步引领。

由于刑法人道主义尚未在我国引起足够的重视，这直接导致我国基本刑事政策“惩办与宽大相结合”中的“宽大”没有可供操作的标准，致使我国的刑罚结构呈现出重刑化的态势。具体来讲：死刑的设置与世界潮流不相吻合，死刑牵涉面过宽过广，现行刑法规定的死刑不仅罪名繁琐，而且还涉及到侵犯较普通社会关系的犯罪(如破坏社会管理秩序和市场经济秩序的犯罪)；自由刑的设置中以3年以上有期徒刑为代表的重刑在刑罚结构中占绝大部分，管制、拘役和3年以下有期徒刑的刑罚及缓刑制度仅占相当小的比例；罚金刑单独适用的范围和比率也相当低，附有没收财产刑的罪名多达60个，从人道主义及合理性的立场看过于严厉。

(三)建国以来，我国刑法在不断地向刑法人道主义的方向迈进，但要使刑法人道主义基本原则真正的根植于中国刑法之中，并且开化、结果，单单从刑事立法、司法实践及刑法学理论研究的角度来确立刑法人道主义的基本原则地位却是远远不够的，这还需要做很多的其他配套工作。具体而言：

1、立足于刑法的价值源泉——公正、谦抑和人道，[10]应使刑法的谦抑性折射出更多的光芒。强化民法、经济法、行政法观念，全方位完善各部门的立法、司法及理论研究，从而使刑法仅肩负预防严重犯罪行为的任务，不再承担预防一般违法行为发生的使命，充分发挥其后置性效应，使刑法人道主义成为可能。

2、立足于犯罪现象存在的必然性。应认识到：犯罪是一定社会中政治、经济、文化教育、道德观念及家庭关系等社会因素与犯罪者个体因素相互作用的产物。目前，从根本上铲除犯罪的社会根源是根本不可能的，“刑期于无刑”也仅仅是一种不可能实现的理想境界。只有正确看待我国现阶段的犯罪现象，才能使人们不对刑法寄

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