系上的一般的防止结果的可能性，而是在此基础上的，不作为者的事实上的可能性。”“这里有两个问题值得研究：第一，限制行为能力人在其有刑事贡任能力的范围内能否成为该履行义务的主体?譬如，尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人在其可以辨认和控制自己行为的范围之内，或间歇性精神病人在其精神病未发作期间，遇到落水人而不救助致落水人死亡的情况，能不能承担刑事责任?笔者认为，虽然上述两种情况下，行为人都具有辨认控制能力，似乎应当成为不作为义务的主体，但鉴于道德义务的特殊性，它对主体的要求特别严格，即使是一个完全健全的人都难以认定在当时的情况下；有无可能履行义务，更何况是限制行为能力人，所以从刑法的人本主义出发，以不承担刑事责任为宜。第二个问题是以什么标准判断行为人在当时的环境下以其能力可以履行义务?是从行为人主观上判断，还是从客观的角度，或是主客观相统一的角度。笔者认为，应以主客观相统一的原则来认定。一方面，行为人要认识到自己有能力履行义务；另一方面，在客观上行为人也的确具有履行义务的能力。仅仅是行为人、确实具有救助的能力是不够的、还必须要求行为人在主观上认识到确有能力救助，否则也不应该承担义务。

3、于履行义务人或者第三人没有显著危险且不违反其它重要义务

这里的“没有显著危险”是指通过社会上一般人的评价实施重大道德义务所要求的行为不会使行为人自身或者第三人置于危险境地，或者造成显著伤害。“其它重要义务”是指于行为人而言不能违背或即使违背也可能造成行为人重伤、死亡或其它重大合法权益损失的危险的义务。这里牵扯到法益衡量的问题，能不能牺牲一个人的健康或生命去救助其它人的生命，能不能牺牲一个人的重要义务去救助其它人的生命?如何衡量这些利益价值的大小?“法律不强人所难”的刑法格言的含义是法律不能命令人们实施不可能实施的行为，也不能禁止人们实施不可避免的行为。如果履行义务对行为人而言有重大显著危险或者违反其它重要义务，那么对行为人而言该履行义务的行为就是对行为人而言不可能实施的行为。这也是期待可能性理论所要求的。期待可能性理论要求如果根据当时的具体环境不能期待行为人实施合法行为，就不能认为行为人主观上具有罪过，因而不能令他承担刑事责任。既然履行义务对行为人而言会导致其有重大显著危险?且违反其它重要义务，那么也就是说缺乏期待可能性，因此没有必须履行的义务。

    4、未履行作为义务的行为造成了严重的后果

这里所说的后果通常是指重伤、死亡后果或造成国家、集体财产特别严重的后果。轻伤后果或一般的财产损失不能达到令行为人负刑事责任的程度。重大道德义务成为不作为犯罪作为义务的来源，必须要求违反这种义务的不作为造成了严重的危害结果。

三、结语 

我国刑法典里由于对不作为犯罪没有明文规定，以致在司法实践中碰到象“见死不救”之类的案件，判断行为人是否具有作为义务时，只能根据学理上的研究，故而有时难以准确把握。而在学理上，我们虽然对不作为犯罪进行了研究，但也不如国外研究得深刻，与其他国家相比我国的研究还属初级阶段，这是非常不利于指导司法实践的。由于不作为犯罪的义务来源是不作为犯罪的核心部分，因此，本人建议学理界对不作为犯罪及其义务来源作更深入的研究，立法机关能借鉴过有关国家和地区之长处，在下次修订刑法典的时候能对不作为犯的成立条件加以明文化，以使司法有法可依，有理可据。

参考文献

[1] 熊选国著：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版；

[2] 肖中华：“海峡两岸刑法中不作为犯罪之比较研究”，载《刑法论丛》1997

年第1卷，法律出版社1997年版；

[3] 陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版；

[4] 高铭暄主编：《刑法学原理》，第1卷，中国人民大学出版社1993年版；

[5] 熊选国著：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版；

[6] 张明楷著：《刑法学》(上)，法律出版社1997年版；

[7] 姜伟著：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版。

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