他人的合法权益处于危险之中的行为，行为人就应当具有防止危险结果发生的作为义务，如果违反了这种作为义务，就应当受到刑法的否定评价、这样就形成了刑事法律关系。因此先行行为仍然属于法律行为的范畴，先行行为引起的作为义务也属于法律行为引起的作为义务。这样先行行为引起的作为义务成为不作为犯罪作为义务的来源就有了法律上的根据。所以法律行为引起的作为义务包括以下几种：

    1、基于合同行为而产生的作为义务

    合同一方当事人不履行合同规定的义务，一般只产生违约责任，只有当不履行合同所规定的义务的行为给刑法所保护的合法权益造成了严重危害时，这一义务才能成为不作为犯罪的作为义务。但对于合同自始无效；或合同已经超过期限这类问题，应当如何认定?通说认为“合同行为作为一种法律行为，其约束力应当以有效为条件，因而合同无效或者合同期限届满的，合同一方当事人自然不负法律上的义务。”笔者认为，这种观点是值得商榷的。对法益的危险状态的造成自合同设立的时候就已经开始了，所以因合同无效或者合同期限届满而不履行义务同危害结果的发生仍然具有刑法上的因果关系，换句话说，没有订立合同这件事本身，(即使合同无效或者合同期限届满)就不会使刑法所保护的合法权益处于危险状态，这就符合了刑法上的因果关系，而且诚实信用、公平正义本身就是合同的本来含义，因此可以肯定其可罚性。德国刑法就主张应以“诚实信用”原则说明作为义务的存在或根据依契约负担之义务而成立危险状态或提高危险状态的，虽契约届满，仍负有作为义务。

    2、基于自愿行为而产生的作为义务

    这种义务是指个人出于自己的真实意思而自愿承担的义务，这种行为必须建立在受害人真实意思、自愿接受和转移履行的基础上。“自愿行为义务产生时间应以事实上已开始其工作开始，换言之，作为人只要出于自愿而在事实上已承担保证不发生时其义务才产生。”这里也有一个问题值得研究：自动承担义务后放弃义务而导致危害结果的发生应如何认定?笔者认为，行为人自动承担义务的行为开始后，也就产生了一个法律行为，行为人的作为义务由此开始，而不能随意中断。如果其中断行为使刑法所保护的合法权益造成或可能造成严重的危害结果，行为人也理所当然的应当承担刑事责任。因此，不作为行为也就具有一定的社会危害性。例如自愿承担抚养孩子之后，行为人就应当具有抚养孩子的义务，如果行为人突然中断抚养行为而导致孩子的死亡，那么行为人应当承担儿童死亡的刑事责任。

    3、基于先行行为的作为义务

    基于先行行为的作为义务是指由于行为人的某种行为而使刑法所保护的合法权益处于危险状态的行为人负有的排除危险或防止危害结果发生的特定积极义务。先行行为是使危险状态产生的原因或条件，否则，就不是刑法意义上的先行行为。能够引起此种作为义务的先行行为多种多样：如成年人带小孩去游泳，负有保护小孩安全的义务；交通肇事撞伤而使被害人有生命危险的，行为人有立即将受伤人送往医院救治的义务。行为人能够履行这种义务而不履行，造成危害结果的，就构成不作为犯罪。

   （四）公序良俗和社会公德要求履行的作为义务

    公序良俗和社会公德要求履行的作为义务成为不作为犯罪作为义务的来源，国外已经有类似的立法例，如德国刑法第330条规定：“意外事故或公共危险或遇难时有救助之必要，依当时情形又有可能，尤其对自己并无重大危险而且不违反其它重要义务，而不救助者，处一年以下自由刑或并科以罚金。”法国和意大利也有类似的立法。日本刑法学者牧野英一认为，违反义务不能仅局限于违反义务一点上，还有违反与结果相对的有关系的公序良俗的行为，也可以不作为形式犯之：不作为在违反义务这一点上，便可以认为是违反公序良俗。因此，同作为的违法性一样?不作为的违法性问题也得从违反公序良俗中寻找，即使依据法令的各条款的解释，仍不能判定作为义务的时候，应依据法律全体的精神乃至事物的性质来把握”。台湾学者洪福增认为：“法令及契约虽无该作为义务之根据，但依习惯、条理以及公序良俗之观念，或依交易上诚实信用之原则而认为应发生一定之作为义务者，按不作为之反社会性，乃同吾人在一般社会生活上虽期待其实行行为然毕竟违反社会上一般人之期待，而不为行为，其不作为因系违反公共秩序及善良风俗，故视为违法。”我国也有刑法学者主张这种观点，认为：“在特定场合、关系和条件下，刑法则要求其履行这种义务，在不损害自己较大利益且有能力履行义务的基础上，他不履行这种义务从而造成严重后果的，也应当认为是犯罪的不作为。”

    我国刑法理论的通说认为道德义务不能成为不作为犯罪作为义务的来源，因为将道德义务纳入不作为犯罪作为义务的来源：会导致刑法处罚范围的扩大，违背了罪刑法定原则。有的学者将道德义务区分为纯粹的道德义务和上升为法律义务的道德义务。“道德义务和法律义务往往是紧密地联系在一起的，只有纯粹的道德义务才不发生不作为犯罪的问题”。笔者并不赞同将道德上的义务都作为不作为犯罪作为义务的来源，因为这样的确会导致处罚范围无限扩大，从而使刑法失去了应有的威慑效力。笔者认为道德上的义务成为不作为犯罪作为义务的来源，应当符合以下几个条件：

    l、履行义务的必要性

    履行义务的必要性是重大道德义务成为不作为犯罪义务来源的前提条件，可以包括两个方面的内容：

    (1)特定危险状态的存在，即刑法所保护的合法权益处于危险状态之中，否则作为义务无从谈起。所谓特定危险状态，是行为自身所蕴涵的为刑法所保护的合法权益遭受实际损害的一种现实可能性。这种特定的危险状态必须是现实的、可能的、正在发生的。所谓特定的危险状态正在发生，是指危险已经出现而又尚未结束的状态。危险已经出现，是指危险已经对一定的合法权益形成了迫在眉睫的威胁。危险尚未结束，是指危险继续威胁着公共安全或者他人的人身安全，或者可能给公共安全或者公共安全造成更大损害的状态。重大道德义务要求的危险状态有其特殊性。以拒不出庭作证的行为为例，其危险状态就是如果行为人不出庭作证，就可能使法庭因证据不全做出不利判决，从而损害当事人的合法权益，或者是当事人的合法权益处于危险状态。

    (2)危险程度具体的紧迫性。所谓具体的追切的危险，是指危险状态导致危害结果的发生的趋势是无疑的，而非可能的、或然的。如果危险状态尚未发生，即直接威胁合法权益的事实状态尚未出现，或者危险状态在极短的时间内变得现实、无法挽回，都无特定义务可言。能使重大道德义务成为不作为义务的来源，危险的程度必须达到一定程度的紧迫性，而且这种紧迫的程度势必要比其它的义务所要求的危险的紧迫程度强的多。例如，有人溺水，生命危在旦夕，有能力救助且无危险而不救助，从而造成溺水人死亡的情况下，不作为人(当然这里又涉及到如何确定主体范围的问题)就应当负有刑事责任。一般情况下，我们所讲的紧迫性是指一个人的生命权或其它重要权利处于即将遭到剥夺的状态。

    2、履行义务的可能性

    这是对履行义务主体的要求。首先义务主体必须是有刑事责任能力的人，法律不可能要求没有刑事责任能力的人去履行其不可能履行的义务。其次必须在当时的情况下有能力履行义务，这就要结合当时的条件具体认定。再次，要求只有行为人才能排除危险状态，即主体的特定性。主体可能不限于一个人，可以是数人。但是主体必须具有排他性；“为了防止结果发生的作为必须是具体的、可能的(作为可能性)，因为法律不可以给不可能履行义务的人赋予义务。这里的作为可能性，不是不作为的因果关

上一页  [1] [2] [3]  下一页