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对《刑法》第306条的适用应作限制性的规定
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 19:02:48   点击数:[]    

现的一种反常状况。
2、在人民法院对律师承办的刑事案件作出生效判决后,如果公安机关、检察机关认为律师涉嫌触犯《刑法》第306条犯罪,其自身没有直接的立案权、侦察权,只能向上一级检察机关举报,由上一级检察机关进行初步审查,认为符合立案条件的,指定其他没有利害关系的公安机关、检察机关立案侦察。这样规定可以从立法上杜绝对律师进行职业报复的现象发生。
3、如果公安机关、检察机关认为需要对涉嫌犯罪的律师进行第一次传讯时,应当以书面形式通知律师所在的律师协会,律师协会有权派员在场,并有权了解有关情况,如果未通知律师协会,或律师协会工作人员未到场,律师有权拒绝回答任何问题。之所以应作出这种规定,是因为律师不同于普通的公民,律师进行辩护以及作出的一切诉讼行为,是依照法律规定而行使的特殊的执业行为,国家应当对律师依法履行职务行为尽可能地不受非法报复作出特殊的保护性的规定。
4、如果公安机关或检察机关,认为需要对涉嫌犯罪的律师采取留置措施的,应报请上一级检察机关批准,并书面通知律师所在的律师协会。
5、如果公安机关、检察机关认为需要对涉嫌犯罪的律师实施拘留、逮捕等强制措施的,必须报经批准立案的上一级检察机关备案,再由该级检察机关报经同级人民法院审查批准,方能实施,实施的同时,应向律师所在的律师协会通报情况,未经人民法院批准,不得实施任何剥夺律师人身自由的措施。如未按法定程序对律师进行留置、拘留、逮捕的,一律按非法拘禁、滥用职权犯罪查处。因为按照现代司法制度的要求,公安机关、检察机关对任何公民采取剥夺人身自由强制措施的,应由中立的司法机构,即人民法院对其合法性进行审查,这是国家法律应对公民人身权利的尊重。但是,由于我国的特殊国情和司法操作程序的困难等原因,普遍地对全体公民实行这种规定尚有不小的难度,那么,首先对律师群体实施这种规定就具有多方面的意义,其中之一就是可以先行一步探索经验,为将来普遍实施这种规定创造条件。

6、人民法院在收到申请对律师实施拘留、逮捕措施的申请后,应书面告知律师有权委托辩护人,有权申请听证等权利,同时应书面通知其所在的律师协会。律师要求举行听证的,其委托的辩护人和律师协会有权调查取证,有权参加听证。
7、以涉嫌犯罪的律师已经人民法院批准被拘留、逮捕的案件,律师及其委托的辩护人和其所属的律师协会有权申请人民法院进行复议,人民法院应限期作出书面答复,律师不服的,有权向上一级人民法院上诉,上一级人民法院应举行上诉听证。人民法院举行的听证一律公开。
8、凡是检察机关对涉嫌犯罪律师提起公诉的,必须向作出批准逮捕决定的人民法院的上一级人民法院提出,进行审判,以避免审理案件的人民法院先入为主。
9、对律师涉嫌触犯《刑法》第306条的犯罪案件,经司法机关审查或审判证明是错案的,除对律师实行国家赔偿制度外,还应对造成错案的直接责任人追究相应的刑事责任或行政责任。
10、对律师造成错案的办案机关应负责对律师个人和其所在的律师事务所进行赔偿,赔偿的项目包括律师个人的误工损失费、名誉损失费和精神抚慰金,同时还应包括其所在的律师事务所的名誉损失费。各项赔偿费的金额应明显高于一般公民。原则上,律师个人的误工损失应以上年度同期该地区律师人均业务收费的2—3倍为准;律师个人名誉损失费和精神抚慰金以所确定的误工损失费的3—5倍为准,律师事务所的名誉损失费则以上年度同期该所业务收费的1—2倍为准。
三、对《刑法》第306条适用作出限制性规定的立法程序和应注意的问题
首先,对《刑法》第306条适用作出限制性规定的立法程序上应严格按照我国《立法法》的规定进行。《刑法》是经全国人民代表大会通过的一部刑事基本法律,根据《立法法》第七条之规定:“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。”由此可见,应当由全国人民代表大会常务委员会对《刑法》第306条适用作出限制性规定行使立法权。
其次,全国人民代表大会常务委员会可以“补充规定”的方式对《刑法》第306条适用作出限制性的规定进行立法。在我国刑事立法实践中,由全国人民代表大会常务委员会对《刑法》的某些条款进行补充和完善通常包括两种形式,一种是决定的形式,例如《关于禁毒的决定》等,另一种是补充规定的形式,例如《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》等。结合对《刑法》第306条适用应作出限制性规定的内容来看,以“补充规定”的形式进行立法是完全可行的,也是适宜的。
再次,由于补充规定的内容涉及到实体法和程序法两个方面的问题,应由国家司法部会同公安部、最高人民检察院和最高人民法院对相关问题进行深入的调查研究,广泛征求意见,尤其是对一些典型案例特别是已被证明是冤、假、错案的典型案例进行深入细致的分析,拿出一个科学严谨、切实可行的草案,报请全国人民代表大会常务委员会审查通过,使之成为《刑法》的一个组成部分,达到即规范和保障国家司法机关对刑事案件的侦查、起诉、审判活动的正常进行,又最大限度地保障律师的合法权益不受侵犯的立法目的。
最后,通过全国人民代表大会常务委员会作出的补充规定,对《刑法》第306条的适用予以一定的限制,起到的作用将是双重的,一方面可以最大限度地减少和削弱《刑法》第306条在立法上的缺陷,保障国家刑事审判活动的正常进行,维护律师的合法权益,另一方面可以通过这一方式向世界告示中国走向法制文明,注重人权保护的决心,同时,我们通过这一立法活动,可能会在一些立法观念上有所突破,例如对辩护律师采取刑事拘留、逮捕措施的,必须经人民法院审查批准。通过对律师的这种特殊保护措施,经过数年的实践,为将来推行到对所有犯罪嫌疑人实施这一司法审查制度开辟一块实验田,进而摸索和总结经验,为全面建立和完善这一刑事立法创造条件。
诚然,由全国人民代表大会常务委员会对《刑法》第306条的适用作出限制性规定是面对现实的一种无奈之举,最终的立法目标应该是由全国人民代表大会以刑法修正案的立法形式彻底取消这一条款,这不仅是全国律师工作者的一种呼声,还应当是所有司法人员的一种共识,更应当是国家立法机构的一种神圣使命!
综上所述,我国刑法在整体上体现出诸多现代的立法思想的同时,第306条的规定因其自身带有的缺陷而形成了一个无法掩饰的瑕疵,在实践中造成的不良影响更是显而易见,它不仅有损于中国律师制度的健康发展,也有损于国家刑事诉讼制度的形象,这不能不说是新刑法的一大遗憾。从建立和完善社会主义法律制度的根本要求出发,这一条款应当尽快地彻底摒弃和删除,但考虑到这一条款的产生有着复杂的立法背景和社会背景等因素,废止和删除这一条款并非易事,在这种情况下,尽快对这一条款的适用作出一些限制性的规定就显得尤为必要和迫切,这样的话,不仅是中国律师之大幸,对我国社会主义法律制度的建设也是有益无害的。


参考文献:
(1)《为律师辩护权把脉》  高凌燕  中国律师  2003.11
(2)《谁为律师正名》  高树  中国律师  2003.10
(3)《刑法学》   高铭暄  2001.5

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