基础的罪刑法原则,难以成为我国法律文化的题中应有之义;而体现社会本位价值观的法律形式——刑事类推,则有着根深蒂固的思想基础。” 在中国的传统法律中,类推解释一直受到重视,是因为有着深刻的文化背景:中国传统文化完全不承认个人的存在。在这种社会(包括家族、集团)本位的法律文化中,个人是十分渺小和微不足道的,它融化在庞大而发达的以伦理为纽带的社会关系的汪洋大海之中,社会秩序对于个人自由永远具有终级意义。” 虽然在1840年以后,中国的传统社会受到强大的外部压力,西方法律文化的引入,强烈地冲击了中国传统法律文化的根基,延续了数千年的中华法系在风雨飘摇中濒于消亡,中国法制开始了其现代化的艰难进程。在这个进程中,个人本位的价值观念虽得以倡导,但始终未能占据统治地位,并且受到社会与政治的双重压抑,个人自由十分有限,得不到法律的有效保障。在这种情况下,体现个人自由的罪刑法定主义难以成为近代中国刑法的基本精神。 新中国成立伊始,由于经济上实行高度集中的计划体制,政治上实行中央集权制,因此,国家整体利益得以一再强调,个人对于国家的依附性越来越强;而且,当时社会治安混乱,为了使司法机关能及时有效地同刑法虽无明文规定,但实际上确属危害社会的犯罪行为作斗争,以保卫国家和人民的利益,就必须允许类推。因此,刑事类推制度设立的主要在于保卫国家和人民的利益。基于这种价值观,刑事类推仍有其存在的充足理由,并且在1979年制定的第一部刑法中作了明确的规定。 随着经济体制改革的实行,尤其是市场经济的推行,我国的传统文化观念开始改变。在这种情况下,社会本位的传统价值观受到挑战,个人本位的价值观得到肯定:中国进入一个“走向权利的时代”,在法理学中,引发了权利本位与义务本位之争,在这种法律文化的氛围下,我国刑法学界对罪刑法定与刑事类推的关系进行了广泛而深入的讨论,其中不乏激烈而类锐的争论,但最终罪刑法定在我国1997年3月修订的刑法中得到确立。我国1997年3月修订的刑法,从完善我国刑事法治、保障人权的需要出发,明文规定了罪刑法定原则,并废止类推,成为刑法修订和我国刑法发展的一个重要标志。修订的《刑法》第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”这一原则的价值内涵和内在要求,在整部法典中得到了全面、系统的体现, 这个学界早有定论,我不再论述。 其实,早在1997年中国修订刑法以前,中国刑法基本实行了罪刑法定原则。只不过当时存在类推制度,此外还有其他一些不合罪刑法定原则的要求之处。因此只能说当时中国刑法对罪刑法定原则的认可、重视和贯彻的程度还有不足之处。而且就在刑法修订前,学者们还在为要不要在我国刑法中确立罪刑法定原则而争论。否定罪刑法定者认为其中一个重要理由是西方国家已经否定罪刑法定主义,罪刑法定已渡过它的隆盛期而开始走向衰亡,既然如此,我们又何必去步他人后尘,搞那个形式上的,名不符实的罪刑法定呢?西方国家是否真的废弃了罪刑法定主义?非也。事实上,西方国家在不同程度上已从绝对罪刑法定原则走向相对罪刑法定原则,从绝对禁止类推走向允许有限制的类推。所谓有限制是指允许有利于被告人的类推和类推解释,而不利于衽人的类推则仍是禁止的由于罪刑法定原则体现的是刑法的限制机能,因而有利于被告人的类推并不违背罪刑法定原则保障个人自由的精神实质。仅由此就引出的西方的罪刑法定原则已被废弃的结论,当然是错误的,而且前面也已说过,绝对罪刑法定原则向相对罪刑法定原则的过渡,是它自身的完善,并非是自我否定。而我国由于深受传统法律文化的影响,刑事类推观念根深蒂固,人权得不到保障,正在经历的是以罪刑法定原则取代刑事类推这样一个西方在十九世纪就完成的历史进程。因此,即使西方现在已经否定罪刑法定原则(更何况并未否定),也不能以此否定我国现在确立罪刑法定。因为这是处在两个不同的历史发展阶段,不能简单的类比,否则,就是以并未出现的明天否定自己的今天。 六、在我国刑法中罪刑法定原则存在的问题 罪刑法定原则在我国刑法中的确立,在我国刑法的制订与修订史上具有“里程碑”的意义,它以保障个人自由和限制刑罚权的行使为价值基础,体现了民主的思想与法治的精神。但是,由于我国的法制从整体上来说还不太健全,这势必会影响到刑法;再加上我国的立法技巧也不是太高,所以,通观整部法典,我们不难发现罪刑法定原则存在的一些问题。 (一)关于罪刑法定原则的立法方面的问题 在罪刑法定原则的立法方面,主要存在以下一些问题: 1、刑事规范设置的严密性问题 刑法是各种法律的保障力量和各类违法行为的最后制裁力量,因此,在刑事规范的设置上,应当采取“禁止性规范+惩治性规范”或“命令性规范+惩治性规范”的模式,换言之,对于违反刑法规定的行为,应当伴随着一定的痛苦性的后续性刑事制裁措施。也就是说,罪刑法定原则是对“罪之法定”和“刑之法定”两个方面的要求,既不能仅有法定的罪而没有刑,也不能仅有法定的刑而没有法定的罪;既不能仅有禁止性规范(或者命令性规范)而没有惩治性规范,也不能惩治性规范而没有禁止性规范(或者命令性规范)。但我国刑法典中的法条设置与罪刑规范的建构,却在某此方面无视这种模式,并有意无意地自行设置追究犯罪的程序性障碍,从而导致有罪不能罚或者违法不能究。之所以这样,主要是由于在立法上存在逻辑漏洞,导致法条设置不严密。罪刑法定原则强调定罪处刑必须以行为当时有效的刑法的明文规定作为依据,这就要求立法者在构建刑事法律时必须做到规范严密。如果刑法规范留有较多疏漏,实行“罪刑法定”则难以达到有效惩治犯罪和全面维护合法权益的目的。 2、关于法律用语的规范性问题 在立法方面,首先刑事规范设置要严密,只有这样,依法定罪才不会出差错;其次,法律用语也要精确、规范、因为立法思想要靠一定的语言去表达,公民就是通过对刑事文本的解读,才了解到哪些行为是犯罪以及实施这此犯罪的法律后果。罪刑法定原则所要求的罪与刑的规范化、明确化,无一不是通过法律用语精确、规范的表达才得以实现的。以往我国的刑事立法就是因为法律用语过多笼统、内涵不明以及自相矛盾的问题,从而成为人们理解刑法的一大障碍,也是人们在适用刑法时常常发生分歧的原因之一。修订后的刑法典在刑法规范的具体化和明确化方面作出了很大的努力,可谓进步不小。但细加斟酌,其中仍有一些法律用语不够规范和科学 。例如在刑法典分则条款中,有不少依照“追究刑事责任的规定;还有刑法理论界早已颇多议论的过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任”,减轻处罚是“在法定刑以下判处刑罚”等自相矛盾和存在逻辑冲突的表述。在这次刑法修订时仍然未见改变,从而使修订后的刑法典逊色不少。这些应当在以后刑法典的修订中,该完善的完善,该删除的删除,从而使我国刑法规范精确、科学。 (二)关于罪刑法原则的司法运作方面的问题 在罪刑法定的司法运作方面,存在以下问题: 1、司法解释侵入立法领域 司法机关的任务是适用法律,即使根据需要进行的司法解释,也应当是在法条范围内的解释,而不应该创制法律。因此,司法解释虽然具有法律效力,但它毕竟不同于法律,它仅仅是“应用法律”的解释。也因此,司法机关就不能像立法机关那样自由地在法律规定之外,创制为现行法律所不能包容的法律规范。但目前我国却存在司法解释大规模侵入立法领域的情况。 2、解释主体的合法性问题 司法解释的主体应限于 上一页 [1] [2] [3] [4] 下一页
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