刑“辩护”，２００5年上海市徐汇区法院倡导的“量刑答辩”制度，揭开了以往量刑暗箱操作的盖子。这是一项创举。它说明量刑的公正性只能在透明的刑事诉讼过程中实现。只有透明才有监督，只有监督才有公正。然而，控辩审三方怎样对其量刑理由进行充分的说理论证，则是制约我国量刑改革的最大“瓶颈”，我们应当在这方面下苦功夫。
        量刑需要法官的创造性，更重要的是需要法官统一的进行创造性总结，首先从量刑情节来看，在一个案件中，多种量刑情节并存时，应如何确立适用的先后次序以及方法。如上文所述，在刑事审判中，一案具有多种量刑情节的现象大量存在，而且具体情形较为复杂。即一案中的多种情节既可能都是从宽情节，也可能都是从重情节，还可能是数个逆向量刑情节并存。而且从宽、从重以及数个逆向量刑情节既有法定的、酌定的还有多功能的。因此，总结一种科学的量刑方法，以做的裁判有序、量刑适当，是审判实践中的棘手问题。目前的刑事审判实践中，遇到一个案件具有多种量刑情节时，主要存在以下几种适用方法：
      抵消法。即在一案中既有从宽处罚情节（包括应当或者可以从轻、减轻或者免除处罚情节），又有从严处罚情节（包括从重和加重处罚情节）时，则将两种作用不同的情节相互抵消，既不从宽也不从严。这种方法的缺陷是对相互抵消的情节要求较高，一是从宽与从严的性质应当对应，即对量刑的作用力必须相当。否则抵消可以型与应当型情节时就可能会造成混乱。
       优势情节适用法。即在一案中具有多种量刑情节时，有的审判人员根据自己的法律价值观作出取舍，在量刑中实际只考虑其中一个优势量刑情节，在所判处的刑罚中，其他弱势情节得不到任何反映。此种方法的片面性是明显的。
      相加升格法。即对于一案中的作用方向相同的复数情节，不作分别裁量，而是加在一起作为另一种情节考虑。此种方法在如何相加作用方向相同的情节时会遇到技术性难题。
       拔高或降低刑度法。即当一个案件中具有两个以上作用方向相同当量刑情节时，就把对罪犯适用对法定刑幅度先拔高或降低一档，然后再裁量具体的刑罚。其中极端的做法是，当犯罪分子具有两个以上从重处罚情节时，就（先考虑）判处所犯之罪的最高刑种或最长刑期；若具有两个以上从宽处罚情节时，就（先考虑）判处相应罪的最轻刑种或最短刑期。此种方法适用范围的局限性是显而易见的。
       上述几种量刑方法各有利弊，尤其在种量刑情节并存或竟合时，无法做到科学合理的裁量刑罚。但这并不意味着多种量刑情节的适用没有规律可循，在规律被揭示之前否认它的存在不是科学的态度。理论上的分歧一方面凸现了这一问题的复杂性；另一方面也给司法实务出了难题；导致在此问题上的刑事案件的实质处理结果存在差异：有的司法人员用一种情节来排斥另一种情节的适用，有的办案人员则将相互冲突的轻重情节进行折抵：有的用趋重情节来排斥趋轻情节，有的却反其道而行之；有的用罪中情节排斥罪前情节和罪后情节；等等。⑵ 尽管目前在理论界与实务界已经对这一问题进行了为数不少的探索，比如有人认为，在从重与从轻情节并存时，一般先考虑从重；在从重与减轻处罚情节并存时，应当先预减轻处罚；在从重处罚情节与免于处罚情节并存时，妥当的做法是对从重与免刑情节进行综合平衡，在原来的量刑幅度内决定一个较轻的刑罚；在加重与从轻、减轻、免除处罚情节并存时，应先考虑加重情节，而且加重情节对免除处罚功能应当具有排除作用。另外，在适用多种量刑情节时，应该把握几个技术性问题，即应当情节优于可以情节；法定情节优于酌定情节；犯中情节优于犯前和犯后情节。⑶ 但是量刑不规范的现状仍未得到改观，司法操作的亟待规范要求理论上对量刑情节冲突的解决提出较为合理的方案。
       从世界范围看，有少数国家的刑法典对情节冲突时法定刑的选择适用作出了明确规定，比如泰国刑法典第54条规定：量刑情节加重之比例等于或大于减轻者，得不为加减。土耳其刑法典第29条第3、4款规定：如从重或从轻情节同时具备的，则首先考虑最早的从重或从轻的理由；最后的从重或从轻理由，则在此后才考虑；如从重或从轻的理由同时需要最早考虑时，则首先列顺序：再犯加重；法律上的减轻；并合罪的加重；酌量减轻。这样规定在理论上虽然存在无法逾越的缺陷，但从长远的司法效果来讲是可取的，因为法律对什么是犯罪规定得越具体详细，刑罚规定得越准确，刑法的预防效果就越可靠。边沁哲学理论的信奉者认为，法典的制定者明确规定的刑罚已经为每一个人提供了“计算方法”，每一个人都可以从法律规定的刑罚中衡量并计算出他的行为可能遇到的风险。⑷ 至于承担的这个风险范围是否是他所能够接受的，即是否有“罪有应得”的感受，应该是司法者在以后的司法实践中通过必要的调查和分析来得出一个量化的结果并以此影响立法者立法的一个重要使命。当刑罚的适用超出受刑人的预期时，所产生的后果比犯罪本身对社会的危害要大许多。
       此外，美国的做法也值得借鉴，美联邦于1987年制定了颇为详细的《量刑指南》，其正文译成中文有37万字。监禁刑量刑表纵轴有43个犯罪等级，横轴有6个犯罪史档次。除监禁刑量刑表外，还有罚金刑量刑表。联邦量刑指南有8章组成：第一章，导论和一般适用原则。第二章，犯罪行为。按英文字母顺序，将各种罪分为26个部分。第三章，量刑轻重的调整规则。第四章，犯罪史和犯罪常业。第五章，确定判决。第六章，量刑程序和辨诉协议。第七章，违反缓刑和受监督释放规定。第八章，对组织的量刑。量刑指南的基本特点是犯罪行为轻重和罪犯主观特性的量化。⑸ 这种做法其思路和目标对我国来讲是有价值和借鉴意义的。
    （二）加强刑事判例制度的研究，改观现行量刑制度的弊端，确保最大限度的司法公正。
       量刑改革在理论研究上可以“百花齐放，百家争鸣”，但在司法实践上必须严格守法。我国《立法法》第七条和第八条明示：规定“犯罪和刑罚”的事项，权力属于全国人大及其常委会；全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第二条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。”量刑属于“犯罪与刑罚”的事项，地方法院无权制定“规范”。如果这种所谓的“量刑规范”是指导性文件，仅供法官办案参考，那无可厚非；假若要求所属法官一体遵循，则要考虑是否合法。 法的稳定性决定了刑法不可能朝令夕改。在刑事审判中适用具有法律效力的判例，将会缓解量刑不规范的现状及由此带来的种种弊端，并且还会缓解最高法院进行大量司法解释的工作压力和对下级法院疑难案件请示答复的沉重负担。其实，典型案例已经在审判实践中发挥着重要作用，根据最高人民法院公布的数字表明，全国法院每年作出的判决高达数百万件，最高法院公布的案例和编辑的案例选，已经在很大程度上指导、影响着下级法院类似案件的审判。目前存在问题是，典型案例上升为判例缺乏法律途径。长期以来，各级人民法院根据最高人民法院的指示，不断地将各类典型案例进行精选、归纳后上报，并由最高人民法院审核、汇编、评析后下发，以便办案中参考。这些典型案例及评析，对保持审判结果相对一致性起到了积极的作用。但是，在被精选典型案例的司法地位不明确的情况下援引其作为判决的依据，可能会导致法律适用的混乱，可能还会受到司法在进行立法的质疑。判例法起源于英国，是英美法系国家的重要法律渊源。当今世界，两大法系相互借鉴、相互融合已成为一种发展趋势。“判决

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