行自己的管理义务，他人的违法行为则完全可以避免。因而，从犯罪的发生原因来讲，被告人在心理上存在罪过。立法中不要求查明罪过，并不等于其主观上无罪过，只是方便刑事诉讼的经济需要，是增强雇主或法人主体的义务意识的需要，它绝不可违背主客观一致的原则。

　　最后，将刑事代理责任作为一项特殊的刑事政策手段对待亦未尝不可。它具有自己的现实使命。伴随人类文明的飞速发展，人们在享受各种物质和精神快乐的时候，已深陷于一个危机四伏的环境中。一些传统刑法观念不认为是犯罪的行为给社会造成了潜在威胁，对此用一般的法律手段也难加防范，因而强化防范手段就依赖于变革刑法规定。可以说，这就是刑事代理责任制度的现实基础。

　　三

　　（一）代理责任的限制。传统的刑事立法模式中往往对犯罪行为及其罪过都有明确规定，因而现代刑事代理责任就显得过于突兀，自然有必要对它加以限制。从限制的来源这一角度，可将它概括为宪政性限制与非宪政性限制。（注：A·H·Loewy： Criminal Law In a  Nutshell， West Publishing Co.，1975，P121-122.）宪政限制主要是通过有权法院依据宪政思想对刑事代理的适用进行合宪性审查。一般来说，下级法院可以勉强接受上级法院依据宪政思想所作的限制犯罪的观点。但是，在英美国家，代理责任确立之后才受到了宪政限制，因而有时这种限制就显得缺乏力度。如在Commonwealth Vs Koczwaca一案中，一个酒馆老板因其伙计向未成年人出售酒精饮料而被追究责任。当时高级法院认为根据追诉程序，不能适用监禁，于是毫不犹豫地对老板处以罚金。这种处罚很值得怀疑。虽然宪政限制在此没有发挥多大限制，但是我们由此更应认识到宪政限制的必要。

　　非宪政性限制则是指合议庭直接拒绝无罪过责任，以避免适用代理责任的不现实。法庭认为，除非罪过在立法中明白无误地得以否定，那么就可以反对无罪过责任。而在立法中，差不多从未明确地对代理责任强调过罪过，这种立法方式为大大减少犯罪的发生率提供了可能。在澳大利亚，已采用了一个修订的版本，允许被告将适当注意的证明作为肯定性辨护理由。在一些涉及道德沦丧或带有现实性监禁可能的场合，追寻罪过的可能性差不多发展为一种必要要求。

　　（二）适用代理责任的指导理论。依据不同场合，指导运用代理责任的理论有两种：间接实施原则和代理原则。（注： J·C· Smith  & Brian Hogan： Criminal law cases &  Materials  ，  Butterworths，1993（5nd），P243-5.）（1 ）间接实施原则认为只要雇员在雇佣范围内实施了某种行为，就可以将这种行为视为是雇主的行为，而不考虑罪过。如出售不符合安全要求的食品，这种犯罪有针对雇员的规定，法庭就可以认为雇员的行为是雇主的行为。只有在特殊的场合才要求雇主有罪过。这时被转嫁的不是罪过，而仅仅是行为。前述Coppen Vs Moore 一案就是适用这一原则进行处理的。（2 ）代理原则与上述原则不同之处在于它多在一些涉及证照的案件中运用。这种原则要义在于认为雇员的合法从业行为如果是经过了特别授权，那么雇员从业过程中的非法行为也被认为是一种代理行为，被代理人自然被推断为具有授权该行为的意思。现在行为发生了，他就要承担责任。因而在这时对罪过有所考虑。如一个侍应生违反营业许可出售白酒，这种行为显然超越了营业执照所许可的范围，就可认为侍应生接受了老板委托，他的行为就成为老板有意无意的行为，老板将面临惩罚。但是对于授权的认识存在差异，于是又产生了划分部分代理与完全代理的观点。如假定侍应生在卖酒时，老板也在店里，并且嘱咐他不要违法售酒，就可以认为侍应生在店内只取得了部分代理权，他的违法售酒行为并不必然体现老板的授权。只要老板证明他不知情形就可阻却责任成立。又假若老板有事外出，不在店子里，他吩咐侍应生打理店内事务，哪怕事前他交待过不许违规售酒，他也无法摆脱刑事代理责任。在这种情形下，侍应生的行为被认为是完全代理行为。间接实施原则与代理原则既是两种理论，也是两种指导司法实践的规则。但是它们相互间可以代替。如英国，曾在一个时期采用代理原则，但后来法律委员会在制订刑法典草案时以间接实施原则替代了它。很明显的是，适用不同原则，归罪结果大相径庭。

　　（三）代理责任的成立条件。由于法律规制的功利性与刑法价值谦抑性之间所存在的明显冲突，代理责任成立与否在很大程度上取决于法官的态度。这样，对同一个案件就会出现不同法官有不同观点，不同法庭有不同结论这种现象。如在前述Allen Vs Whitehead一案中，治安法庭认为被告人并没有注意到事态的发生，因此毫无罪过，所以判他无罪；而上诉法院则认为：“经理人的认识就是房屋占有人的认识。”因而判他有罪。（注：See J·C·Smith & Brian  Hogan：   Criminal Law Cases & Materials， Butterworths， 1993（5nd）P245.）特别在考虑政策要求时，弹性会更大。不过从总体上看，观念差异在实际操作中发生误差所导致的危害不是很大。因为在许多时候，上下级法院之间存在分歧就意味着一种衡平，这种衡平又恰恰是刑事政策的精髓。

　　刑事代理责任制度在实际运用过程中存在许多问题，但是这些问题并不能否认它在维护社会安全、防范严重犯罪发生方面的积极作用。

　　刑事代理责任对我国刑事立法具有深刻的启迪。在我国古代也有因为他人行为而承担责任的立法规定。如丈夫盗钱，妻子不知，但因室人的特殊关系要受牵连；又如触犯“十恶”之罪，兄弟姐妹，父母祖孙乃至家仆等一干人等均要被处死或流放籍没；还有下级犯罪，主管官员也应承担罪责。（注：参见张晋藩等著：《中国刑法史新论》，人民法院出版社1992年版，第197、220、414页。 ）但是这种主要依身份关系确定刑事代理责任与现代基于一定业务关系的刑事代理责任大异其旨，它不符合人权保障，与现代刑法思想格格不入。这显然不能妨碍我们吸收国外经验，对现代刑事代理责任进行改造适用。

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