的犯罪之构成的“连带行为”来形容对行为人以一重罪处断的根据。

　　学界也有人认为，转化犯中罪名发生转化的原因就是在行为人实施前犯罪行为过程之中由于其行为方式、激烈程度等变化，致使性质发生了变化，而转化犯中的故意内容并不发生转化。（注：王彦、黄明儒、张杰：《试论转化犯的概念与基本特征》，载《国家检察官学院学报》1999年第1期。）这是值得商榷的。因为犯罪故意不转化， 犯罪性质并不会发生转化；反之，犯罪性质发生转化，犯罪主观故意亦不可能不发生转化。这里值得一提的是，我国以往司法实践中，曾对前犯罪之故意尚未转化的行为以转化犯处理：全国人大常委会1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第3条第1款曾规定：“挪用公款数额巨大不退还的，以贪污罪论处。”此款可以归为转化犯的一例。对此，最高人民法院、最高人民检察院1989年11月6 日《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》第2 条第（三）项曾指出：“不退还，既包括主观上不想还的，也包括客观上不能还的。不退还，使被挪用的这部分公款遭到不可弥补的损失，这种行为应‘以贪污罪论处’，定为贪污罪。”显然，司法解释不当地把挪用公款后客观上不能退还的情形也纳入贪污罪的转化犯中，违背了犯罪构成原理和转化犯的原理。因此，此项解释内容一经颁行，即遭到学界广泛的批评。新刑法典鉴于这一司法解释的明显不当，为防止对“挪用公款数额巨大不退还以贪污罪论处”之规定的歧义，在第384 条挪用公款罪法条中没有保留原《补充规定》的相应内容，而是规定“挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”，把“不退还”作为挪用公款罪的从重处罚的情节。实际上，《补充规定》规定“挪用公款数额巨大不退还以贪污罪论处”并无不妥，关键是应当将其理解为行为人主观上有不退还的故意，客观上有不退还的行为，即只有当行为人“不退还”的特定行为已使行为人的犯罪行为完全充足了贪污罪的构成要件时，才能适用《补充规定》的这一款规定。（注：即使在现行立法条件下，对于挪用公款行为人主观上不退还的，只要数额达到起刑点，对行为人也应以贪污罪论处，但其不属转化犯的范畴，以吸收犯原理解释为当。）我们不应因为以往司法解释曾将犯罪故意未转化的情形作为转化犯形态处理，就认为转化犯中犯罪故意不发生转化。

　　5.转化犯是实质上数罪、法律规定以一罪论的罪数形态，非处断的一罪。这是转化犯具有的法律外部特征。有的学者将转化犯分为两种类型即标准转化犯和拟制的转化犯，并认为标准的转化犯并不要求法律特别规定，而是罪质的完全符合，对于拟制的转化犯则要求法律的特别规定。（注：杨旺年：“转化犯探析”，《法律科学》1992年第6期。 ）这种主张是站不住脚的。首先，意指由非罪向犯罪转化的所谓“拟制的转化犯”，不应得到承认，前已述及，兹不赘言；其次，脱离法律规定的所谓只须罪质的完全符合的“标准的转化犯”，有悖罪刑法定的刑法基本原则。转化犯本是缘于刑法规定而由刑法理论工作者提出的一个范畴，具有法定的现实基础；一个犯罪在什么情况下转化成另一个犯罪、以该犯罪定罪处罚，不是由刑事司法实践工作者可以不依法律明文规定而“处断”的，否则罪刑法定原则将会受到极大的冲击。也许有人要问，刑事司法实践中对吸收犯形态的处理不也是对于实质数罪不依法律规定而处断为一罪的情形吗？笔者认为，转化犯与吸收犯的关键不同的一点在于，转化犯不仅牵涉到罪数，而且牵涉到罪质、犯罪构成的确定。吸收犯中数罪行为之间存在的吸收关系错综复杂、不一而足，但数罪中各罪均不存在犯罪构成的变更问题，因此，吸收犯无法也不必由法律一一规定下来；然而，转化犯的中心内容为罪际罪质的转化，在什么情况下一个犯罪在实施过程中或其不法状态延续中会发生性质的变化、应按另一个与之性质不同的犯罪定罪处罚，完全可以也确有必要由立法明文规定。（注：“完全可以”以刑事立法的设置功能为事实基础，“确有必要”以刑事司法的保障功能为价值基础。）

　　借鉴上述一些学者的观点，并结合上述笔者总结的几个要点，笔者认为，给转化犯下的一个比较全面、准确的定义应该是：转化犯，是指行为人实施一个故意犯罪（本罪）的同时，或者在本罪造成的不法状态持续过程中，由于行为人实施了特定行为，而这一特定行为与其本罪行为的结合足以填充另一故意犯罪（转化罪）的构成、从而使行为人的行为符合转化罪的犯罪构成，并根据刑法规定以转化罪定罪处刑的犯罪形态。

　　在我国刑法中，转化犯有以下几例：

　　1.刑法第238条第2款规定：非法拘禁他人“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”据此，在非法拘禁过程中故意使用暴力致人伤残的，非法拘禁罪转化为故意伤害罪，对行为人以故意伤害罪一罪定罪处罚；故意使用暴力致人死亡的，非法拘禁罪转化为故意杀人罪，对行为人以故意杀人罪一罪定罪处罚。

　　2.刑法第241条第5款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。”据此，行为人在实施收买被拐卖的妇女、儿童（实施收买行为之当时并不具有出卖的目的）后，又生出卖目的、实施出卖行为的，应承担拐卖妇女、儿童罪的责任，先前的收买被拐卖的妇女、儿童罪转化为拐卖妇女、儿童罪。

　　3.刑法第247条规定：司法工作人员对犯罪嫌疑人、 被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”据此，刑讯逼供或者暴力取证的行为人故意致人伤残的，刑讯逼供罪或暴力取证罪转化为故意伤害罪，对行为人以故意伤害罪一罪定罪从重处罚；故意致人死亡的，刑讯逼供罪或暴力取证罪转化为故意杀人罪，对行为人以故意杀人罪一罪定罪从重处罚。

　　4.刑法第248条规定：监狱、拘留所、 看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”据此，虐待被监管人的行为人故意致人伤残的，虐待被监管人罪转化为故意伤害罪，对行为人以故意伤害罪一罪定罪从重处罚；故意致人死亡的，虐待被监管人罪转化为故意杀人罪，对行为人以故意杀人罪一罪定罪从重处罚。

　　5.刑法第253条第2款规定：邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报而“窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。”据此，邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的行为，不再以私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报罪定罪处罚，而是转化为盗窃罪，对行为人以盗窃罪一罪从重处罚。（注：从科学性角度审视，规定此种情形转化为职务侵占罪（当行为人不具有国家工作人员身份时）或贪污罪（当行为人为国家工作人员时）为妥。）

　　6.刑法第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、 抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”据此，在实施盗窃、诈骗、抢夺罪的过程中，行为人为窝藏脏物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，盗窃、诈骗、抢夺罪转化为抢劫罪，对行为人以抢劫罪一罪定罪处罚。（注：此条的规定除作了由原来的“抗拒逮捕”到现在的“抗拒抓捕”之文字修改外，完全沿用1979年刑法典第153 条的规定。按照最高人民法院、最高人民检察院1988年3月16 日在《关于如何适用刑法第153条的批复》指出：“在司法实践中，

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