6页。）由于刑法条文中一般不标明抽象危险，所以，关于它的性质、地位问题至今仍是个悬而未决的难题；同时，对抽象危险犯的存在持否定态度的也不乏其人，并提出不少有价值的见解。（注：参见熊选国著：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年11月第1版，第103页。）笔者认为，所谓抽象危险犯，实有检讨之处， 它混淆了行为犯理论。在此，仅就有关抽象危险犯的学说作一评价，以廓清它与行为犯的关系。

　　何谓抽象危险，有形式说和实质说之争。采形式说者认为，抽象危险存在与否，只需以其有无实施刑法所规定的行为加以形式的判断为已足，可不必考虑各个具体的事情进行实质的判断，即只要行为符合刑法上规定的“实施某行为者，处以某刑”，便可认为出现了抽象危险。该说在解释抽象内容时，又有三种不同的见解：a， 基于立法理由的危险。认为在抽象危险中，侵害法益的危险不是构成要件的因素，只不过是一种立法理由而已，因此，只要实施符合某一构成要件内容的行为，即为出现了危险；b，拟制的危险。 认为抽象危险指“通常视为有此危险”的形式上的危险，依“有无法律所规定的行为”之形式的标准，划定其处罚范围。即使因具体案件的特殊性，显然不威胁社会关系，亦以通常视为有此危险，而肯定其可罚性。故为法律拟制其发生危险；c， 一般的危险。认为抽象的危险犯无须证明其具体的危险性，以行为本身的一般危险性已足。行为人所实施法律条文上所规定的行为，即使在具体情形下不致发生危险；而在其他情形下，仍会发生危险。（注：参见（日本）山口厚：《危险犯的研究》，东京大学出版社1982年9月版， 第200、201页。）持实质说者认为“抽象的危险，并非从‘形式上依有法律规定的行为’而为判断，应考虑各个具体的事情为实质的判断，亦即认抽象的危险犯，仍应以实质的抽象危险为其成立要件。”（注：参见陈朴生著：《刑法专题研究》，台湾三民书局1983年版，第44页。）

　　由此可以看出，形式说和实质说分别立足于不同的角度，试图对抽象危险犯作出合理、合法的解释，虽各有其所长，但也各有其所短，均难称科学之理论。首先看形式说，很明显，无论其基于哪种解释，均是站在国家主义的立场上，强调法律的权威性，排斥司法人员认定抽象危险的责任。但是，它把危险作为一种拟制的形式而赋予构成要件的行为，实是等同虚设，在具体案件的认定中，与行为犯并不二样；同时，它对虽无法益受侵害之危险的行为，也拟制其有抽象的危险或根据一般情况下会出现危险而肯定其可罚性，其处罚范围无疑是过大的，难免主观归罪，忽视公民人权保障之嫌。而且该说没有回答法律为什么拟制该抽象危险，自难对处罚抽象危险犯作出圆满的解释。其次看实质说，它“认抽象的危险犯，虽不发生危险，亦拟制其发生，而肯定犯罪之成立，并非适宜”，（注：参见陈朴生著：《刑法专题研究》，台湾三民书局1983年版，第44页。）便致力从“实质”的角度来纠正形式说的不足，其目的是应予首肯的，客观上也能够使那些无侵害法益危险的符合构成要件行为免受刑罚的追究。但是，由于抽象危险并无刑法的明文规定，如果将其作为构成要件要素而进行实质地、具体地判断存在与否，就必须将判断的权利赋于司法人员，由他们对行为即使配构成要件的文义相当，亦可从实质的角度否定其抽象危险的发生，。 其结果必然导致司法权僭越立法权，罪刑擅断之风盛行；同时，就其实质判断存在的危险而言，实际上就是足以造成某种实害结果的具体危险，如果这样，所谓抽象危险岂不为多余之物，更何况又给司法擅断提供了可乘之机。

　　从上面分析，可以认为，形式说意义上的“抽象危险犯”处罚的行为实有两类，其一是行为犯，其二是根本无罪。而实质说意义上的“抽象危险犯”则与具体危险犯的意旨相同。因此，传统刑法理论主张之抽象危险犯有无存在的必要和可能确有商榷之处。正如日本刑法学家中山研一所说：“所谓‘抽象的危险犯’在大部分场合下，如果说危险，是行为本身内在的东西。根据外部实施的一定的行为，能够直接成立犯罪。对此，称其为是‘单纯行为犯’或者‘举动犯’也是妥当的。在这种情况下，即使没有结果，犯罪也成立”。（注：参见（日）中山研一：《刑法总论》，成立堂1989年5月20日初版，第155页。）有鉴于此，笔者主张，所谓危险犯应仅从“具体危险犯”意义上把握，以刑法条文明示出具体危险为限，应予追究刑事责任的传统意义上的“抽象危险犯”则理解为行为犯的范畴为妥。由此可以看出，前述第3、5、6 种观点立足于传统危险犯的观念来看待其与行为犯之间的关系，自然在理论界上是模糊、矛盾的。因而，其对行为犯的认识也就难称得上是准确、合理的了。

　　（二）对各种不同认识的透视

　　从我国学者对行为犯的认识来看，均是以犯罪既遂是否要求犯罪结果为标准来进行界定的，这就与大陆法系刑法理论从根本上保持了一致。众所周知，两种刑法学之间有着不同的特点。在大陆法系刑法学体系中，犯罪成立或构成原则上等同于犯罪既遂；而在我国刑法学体系中，它们之间却有着差异，是在符合犯罪构成要件的前提下所出现的不同的犯罪形态。我们在界定行为犯时，必须注意到这种差异。但遗憾的是，有的学者忽视了这一理论前提，照搬大陆法系刑法学中行为犯的概念，不免产生解释上的矛盾，如第1、2、3种观点。因为按照其定义， 既然只要实施了行为就足以“构成犯罪”的属于行为犯，那么，故意杀人罪行为人也只要实施了杀人行为就构成了犯罪，不就也是行为犯吗？同样的疑问也可以对结果犯提出：既然以结果作为构成犯罪的必要要件，没有结果就不构成犯罪，何谈犯罪的未遂？所有这些，显然是与其本意自相矛盾的。可见，这种直接从大陆法系刑法学中直接移植来的行为犯概念是不适宜生长在中国的刑法学土壤中的。我们界定行为犯，应在概念的表述中直接、明确地贯彻“犯罪既遂”的标准，以免歧义。第 1、2、3种观点在这方面的缺陷是十分明显的。

　　对于第2、4、5种观点， 都是强调行为犯是不以犯罪结果的发生作为犯罪既遂的标准，并且将犯罪结果限定在实害结果的范围。从其对犯罪结果的理解上来看，是正确的。但这里存在的问题是：危险犯的地位摆在何处？第4、5种观点是将其作为与行为犯并列的一种犯罪类型来理解的，这是其可取之处。这样就要求必须在行为犯的概念中体现出它与危险犯的区别来，如此才能起到概念的界限功能。由于危险犯也是不以犯罪结果的发生为既遂标准的，因此，若实现概念的界限功能，就应当在行为犯的概念中同时注明也“不必有发生犯罪结果的法定危险”的限制性条件。但其没有做到这点，那么，这种行为犯的概念就是不尽完善的，存在与危险犯混淆的缺陷。第2种观点虽然没有这种缺陷， 但其将危险犯理解为包括于行为犯之中的见解实有可议之处。诚然，危险犯是只要实施一定的行为，而无须发生一定的实害结果。在这点上，它与行为犯并无不同。但是，值得注意的是，由于法律对危险犯客观方面行为的要求较为特殊，它须具备有发生犯罪结果的现实危险的属性，并不同于行为犯只是单纯地实施犯罪行为即可。这样就决定了危险犯在犯罪构成、既未遂形态、发展阶段、处罚依据等许多方面有别于行为犯，认定犯罪、判断性质的原则、方法以至立法技术、立法结构等等方面也是独具特色。因此，将其作为独立于行为犯的一种犯罪类型是合理的，也是必要的。只有立足于此认识行为犯才是理论的正确选择，更有利于刑法学研究的发展。

　　另外，从这些观点对行为犯概念本身的表述方式来看，大致分为两类：一是仅提到行为，如第1、3

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