主动查证这一犯罪事实，是否有悖于告诉才处理的犯罪之设立宗旨？如果不执行死刑，实际上是将告诉才处理的犯罪排除在故意犯罪之外，这样一来又是否与犯罪构成原理不符？我们认为，对这种情况不执行死刑为妥当。因为就告诉才处理的犯罪而言，被害人不告诉，司法机关便不主动追诉，行为人实际上不会被追究刑事责任；作为通常身份状态下的行为人犯告诉才处理的犯罪在无告诉时尚不被追究刑事责任，作为死缓犯的行为人犯告诉才处理的犯罪在无告诉时更不应被执行死刑。

　　2.死缓依法变更为死刑立即执行的期限，是否需要等到二年期满以后？无论是刑法典修订前还是修订后，学界对此都有不同的看法。在刑法典修订前，有的学者指出，根据我国司法实践，只要犯罪分子在死缓执行期间，无论何时抗拒改造情节恶劣的，随时都可以裁定或者核准执行死刑（注：参见林准主编：《中国刑法教程》（修订本），人民法院出版社1994年版，第145页。）。在刑法典修订后， 有的学者也持同样观点，认为犯罪分子在死缓期间故意犯罪，无论何时都可以裁定或者核准执行死刑，而不必等到二年期满后（注：参见陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年4月第2版，第143页。）。 也有学者认为，刑法典对于死缓减为无期徒刑或有期徒刑的处理都规定了“二年期满以后”，而对于死缓变更为死刑立即执行的情况则未作同样的规定，因而从文理上看，似乎故意犯罪查证属实的，不需要等到二年期满以后就可以执行死刑，但是，刑法第48条告诉人们，死缓是判处死刑同时宣告“缓期二年执行”，如果没有等到二年期满就执行死刑，是否有悖死缓的宗旨？权衡利弊，似乎故意犯罪二年期满后再执行死刑要合适一些（注：参见张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社1997 年版， 第428页。）。我们认为，死缓变更为死刑立即执行的期限， 应区分具体情况具体对待：

　　（1 ）如果死缓犯再犯的故意犯罪本身是应当判处死刑立即执行的，对死缓犯执行死刑，不必待二年期满以后。这是基于其所犯新罪本身的社会危害性之考虑。假使对于这种情况也要求待二年期满以后，不仅毫无意义，而且还在刑罚执行中产生极不合理的现象，即：作为通常身份状态下的行为人犯该处死刑立即执行之罪的，可以被立即审判并被立即执行死刑，而死缓犯在死缓期间即使犯该处死刑立即执行之罪、甚至在此后还犯故意犯罪的，也要等到没有二年期满以后，这样一来，对后者的处理还要比前者宽大。

　　（2）除上述情况外，也就是说，在大多数情况下， 死缓变更为死刑立即执行的期限，必须是二年期满以后，即从死缓判决确定之日起二年以内，对死缓犯不得执行死刑。上述第三种观点指出没有等到二年期满就执行死刑有悖死缓的宗旨，就这种大多数情况下，是完全正确的，因为刑法之所以规定对死缓犯“缓期二年执行”，目的也就在于确定一定的时间期限，给予犯罪分子改过自新的机会，而在这一法定的期限内由刑事执行机关对犯罪分子进行综合考察。这一期限应是立法者基于某种合理根据而确立的，不能随意缩短或延长。需要指出的是，即使从文理上理解，也不能因为刑法典对死缓变更为死刑立即执行的期限未作“二年期满以后”的明文规定，就想当然地认为这一期限可以不受“二年期满”的限制。因为“法不禁止”不等于“法所允许”——刑法也未规定只要在死缓期间在任何时候故意犯罪查证属实的都可立即执行死刑，而不必等到二年期满以后。另外必须注意，死缓与作为刑法裁量制度之一的缓刑是性质完全不同的制度。刑法规定缓刑犯在考验期限内有犯新罪、被发现漏罪等情况的应当撤销缓刑，而不必待缓刑考验期满。但不能以此类推死缓变更为死刑立即执行也准用这一规定。

　　必须强调的是，即使死缓犯再犯的故意犯罪本身应判处死缓，而综合起来考虑可充足原判死缓执行死刑的，对其执行死刑也必须是二年期满以后。因为这里要求确定的是数个死缓是否最后应当上升为死刑立即执行的问题。

　　3.对于在死缓期间既有故意犯罪又有重大立功表现的犯罪分子如何处理？这是新刑法典第50条规定中客观存在而司法实践亦无法回避的一个法律适用冲突问题。对于这个问题，目前没有相应的司法解释可资执行，理论界也尚未展开广泛、深入的探讨。有人认为，既然刑法规定死缓期间故意犯罪、查证属实的就必须执行死刑，那么即使有重大立功表现也不可免之一死。这种主张是十分值得商榷的。因为这样的作法不利于罪犯改恶从善，与尽量减少死刑实际适用的“少杀”政策也格格不入。比如犯罪人在死缓期间实施了轻微的故意犯罪，如果在此后的死缓期间内即使有重大立功表现对之处理结果也毫无意义、执行死刑已成定局，那么，犯罪人悔罪自新的信心必然丧失殆尽，即便有重大立功机会，也会怅然弃之，这样于犯罪人、于国家可谓两受其害。有的学者认为，既然刑法规定了罪刑法定原则，而该原则又包括了有利于被告人的思想，故对于在死缓期间先有重大立功表现后又故意犯罪的犯罪分子，应作出有利于犯罪人的选择，即不得执行死刑；但由于犯罪人在有重大立功表现的同时又故意犯罪，故减为有期徒刑有不当之处，似应减为无期徒刑（注：参见张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第428页。）。应该说，这种观点的基本思路倾向完全正确， 但其结论未免简单化，有待于进一步深入。我们认为，在死缓期间既有故意犯罪又有重大立功表现的情况是多种多样的，具有一定的复杂性，因为故意犯罪有重有轻，重大立功表现也有区别；有的是先故意犯罪而后有重大立功表现，有的是先有重大立功表现而后又故意犯罪（当然，是故意犯罪在前还是重大立功表现在前，只是犯罪人主观恶性在量上的差别，本质上并无区别），这就需要在指导思想上以发挥刑罚的惩罚功能与感化功能并重为原则，在方法上综合考察重大立功表现给国家和社会带来的利益大小以及故意犯罪的社会危害大小，衡量它们之间的“罪”与“赎罪”因素之比例程度，并以此作为影响犯罪人处理结局的根据，对具体情况具体分析，从而对犯罪人作出恰当的处理。

　　我们设想，可以根据法定刑大致将“故意犯罪”分为罪该判处死刑、无期徒刑的严重故意犯罪，罪该判处5 年以上有期徒刑的较重故意犯罪，以及罪该判处5年以下有期徒刑、 拘役或者管制的较轻故意犯罪三档，同时考虑重大立功表现的大小，对死缓犯作出下列不同的处理：（1）有重大立功表现兼严重故意犯罪的，一般不予减刑， 但严重故意犯罪在前且重大立功表现又非常突出的，可以考虑减为无期徒刑（不过，在前的犯罪如属该处死刑立即执行之罪，其后未待执行死刑，罪犯又有重大立功表现，应为例外，不考虑减刑）；（2 ）有重大立功表现兼较重故意犯罪的，一般减为无期徒刑；其中较重故意犯罪在前且重大立功表现又非常突出的，可以考虑减为15年以上20年以下有期徒刑，适用该法定刑幅度内较高的刑罚（如18年以上20年以下有期徒刑）；（3 ）有重大立功表现兼较轻故意犯罪的，一般减为15年以上20年以下有期徒刑，适用该法定刑幅度内较高的刑罚；其中较轻故意犯罪在前且重大立功表现又非常突出的，  也可以考虑适用该法定刑幅度内较低的刑罚（如15年以上18年以下有期徒刑）。对于具有多个故意犯罪或重大立功表现、前后交替的，可以上述三点为要旨，参照“数个量刑情节逆向竞合”（即一个犯罪同时具备的数个情节中，既有从宽情节又有从严情节）的适用规则，确定各个故意犯罪或重大立功表现对死缓犯处理结果的影响程度，对死缓犯作出适当的处理。当然还应当指出，我们设想的上述对于死缓期间既“故意犯罪”又有“重大立功表现”的罪犯之处理方法，只能是权宜之计，我们希望能为目前制订有关司法解释提供有益的参考。至于立法上的漏洞问题，在根本上需要在立法中得到完善。

上一页  [1] [2] [3]