中有些规定在理论上就难以自圆其说。

　　1.规定并罚与单罚的依据

　　新刑法中对伴随行为的刑事责任，有的条款规定了“并罚”原则即依照数罪并罚的原则定罪处罚，有的条款规定了“单罚”原则即按照一个罪定罪处罚。这种“并罚”与“单罚”的根据何在，值得研究。

　　从理论上讲，适用数罪并罚的数个行为，应当是彼此之间没有包容关系，并且每个行为都能独立构成犯罪的行为。如果数个行为之间具有包容关系，就应当作为一罪来处罚。所谓“包容关系”，是指数个行为之间，在逻辑上一个行为可以视为另一个行为的组成部分或必然结果，在法律上一个行为所构成的犯罪可以被另一个行为所构成的犯罪所吸收。

　　这种理论观点，在新刑法中也得到了体现。例如，伪造货币的行为与出售伪造的货币的行为，伪造的目的通常是为了牟利，而要达到牟利的目的，就必须将伪造的货币出售，因此，伪造货币的行为，在逻辑上可以包容出售伪造的货币的行为，而出售伪造的货币的行为又往往是伪造货币行为的必然延伸。所以，刑法第171条规定， 伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照刑法第170 条关于伪造货币罪的规定定罪从重处罚。但是，组织他人偷越国（边）境的行为，虽然在逻辑上可以包容剥夺或者限制被组织人人身自由的行为、以暴力、威胁方法抗拒检查的行为，但不论是在实现目的的需要上还是在行为性质的轻重上都不能包容杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，所以刑法第318条第2款规定，犯组织他人偷越国（边）境罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为，依照数罪并罚的规定处罚。

　　然而，值得研究的是，如何看待在其他行为过程中实施的“以暴力、威胁方法抗拒检查”的行为。例如走私、贩卖、运输、制造毒品的行为，组织他人偷越国（边）境的行为，运送他人偷越国（边）境的行为等，这些行为本身都是非法的，在行为过程中一旦被发现，就可能被追究刑事责任，因此行为人总是要千方百计阻止有关部门或人员的检查甚至不惜以暴力、威胁方法抗拒检查。所以，在逻辑上，这类行为就可以包容以暴力、威胁方法抗拒检查的行为。如果行为人在这类行为的实施过程中，又实施了以暴力、威胁方法抗拒检查的行为的，就应当将后一个行为作为前一个行为的加重情节，从重或者加重处罚。刑法第318、321、347条正是这样规定的。遗憾的是， 新刑法并没有把这个原理贯彻到底，而在刑法第157条第2款中作出了与这个原理相反的规定。按照刑法第157条第2款的规定，以暴力、威胁方法抗拒辑私的，要以走私罪和刑法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪， 依照数罪并罚的规定处罚。在同一部刑法典中对相同的情况作出这种不同处罚原则的规定，应该说是不尽合理的。

　　刑法第120条的规定也值得研究。按照该条第2款的规定，犯组织、领导、参加恐怖组织罪，并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。但是从逻辑上看，犯组织、领导、参加恐怖组织罪，本身就包含了实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的行为。如果没有实施杀人、爆炸、绑架等犯罪行为，“恐怖组织”就难以认定，犯组织、领导、参加恐怖组织罪也就难以成立。从立法意图上看，刑法之所以要求作出数罪并罚的规定，恐怕主要是因为组织、领导、参加恐怖组织罪的法定刑轻，而杀人、爆炸、绑架等犯罪的法定刑重。这种以法定刑的轻重来决定是否实行数罪并罚，而不是根据伴随行为能否包容来设定法定刑的做法，是应该避免的。

　　与之相反，拐卖妇女的行为与诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫的行为之间，没有任何包容关系。诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫的行为，既不是“拐卖”行为必然包含的一个组成部分，也不是与“拐卖”行为有牵连关系的方法行为、目的行为或结果行为，因此诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫的行为，虽然可能是在拐卖妇女的过程中实施的，也应当将其视为独立的犯罪行为，与拐卖妇女的行为实行数罪并罚。刑法第240 条将“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫”的行为作为拐卖妇女罪的一个加重情节处罚，我认为，是违背伴随行为刑事责任的一般原理的。

　　2.确定刑罚的吸收与加重的原则

　　在对伴随行为不实行数罪并罚的场合，新刑法在一些情况下是按照吸收原则，规定“从一重处断”；在另一些情况下则是按照加重原则，规定了更重的法定刑。那么，这样规定伴随行为刑事责任的依据是什么？其中有无合理性？

　　从新刑法规定的倾向看，伴随行为之间具有牵连关系（注：所谓“牵连关系”，就是行为人所实施的数个行为之间具有方法与目的或者原因与结果的密切关系，数个行为分别表现为目的行为、方法行为或者结果行为，以目的行为为轴心，方法行为是为实现目的行为服务的，结果行为是由目的行为派生出来的；在时间的先后顺序上，方法行为在前，目的行为在次，结果行为在后。这种牵连关系，在客观上表现为数个行为之间具有密切的联系，即方法行为与目的行为或者原因行为与后果行为的事实联系；在主观上表现为行为人对数个行为有统一的犯意，即为了实施一个犯罪，而采取某种方法行为，或者因实施一种犯罪，接着采取某种结果行为，只有这两个方面得到有机的统一，才能认为有牵连关系。参见高铭暄著；《刑法问题研究》，法律出版社，第227—232页。）的，其中一个行为往往被视为另一个行为的加重情节，对之规定较重的法定刑档次；如果伴随行为之间没有牵连关系，只是一般的吸收关系（注：所谓吸收关系，是指行为人所实施的数个行为，虽然每个都可以分别构成独立的犯罪，但是由于其中一个行为是与另一个行为连接在一起实施的，属于实施某种犯罪的同一过程。前行为可能是后行为发展的所经阶段；或者后行为可能是前行为的发展的当然结果，一个行为能够被另一个行为所吸收，从而失去独立的意义，所以在裁判上不定数罪，而是定一个罪。参见王作富著：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第83—285页。）， 则规定法定刑较重的罪吸收法定刑较轻的罪。例如，刑法第206条第2款规定的伪造增值税专用发票的行为，与出售伪造的增值税专用发票的行为之间；刑法第229条第2款规定的故意提供虚假证明文件，情节严重的行为，与索取他人财物或者非法收受他人财物的行为之间；刑法第328条第1款中规定盗掘古文化遗址、古墓葬的行为，与盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的行为之间，都具有方法行为与目的行为的牵连关系，因而其中一个行为被作为另一个行为的加重情节，规定了较重的法定刑档次。又如，刑法第238 条规定的非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为，与在非法拘禁过程中使用暴力致人伤残、死亡的行为；刑法第253 条规定的隐匿、毁弃邮件、电报的行为，与私自开拆邮件进而窃取财物的行为，这些行为之间，只是由于具有时间上的同时性而表现为对社会的一次性侵害，以致其中一个能够被另一个所吸收，但是它们彼此之间并没有必要的牵连关系，因而刑法没有将其中一个作为另一个的加重情节，而是用一个行为吸收另一个行为，对伴随发生的两个行为中按其中较重的一个定罪处罚。

　　令人遗憾的是，新刑法并没有将这个原理贯彻到底。伪造货币的行为与出售伪造的货币的行为之间，盗窃信用卡的行为与使用所盗窃的信用卡进行诈骗的行为之间，“贪赃”行为与“枉法”行为之间，都具有明显的牵连关系，但是刑法第171条第3款、刑法第196条第2款和刑法第399条第3款对这些伴随行为却没有像其他具有牵连关系的伴随行为那样作为从重或加重情节来规定，而是按照重行为吸收轻行为的原理，规定

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