除处罚。因为，从我国刑法规定看，并没有单独规定某一情节为免刑情节，总是作为多功能情节与减轻和从轻处罚情节并列规定，由法官根据具体情况决定选择从轻还是减轻，抑或免除处罚。可见我国刑法对免刑情节的适用是持非常谨慎态度的。既然一案中同时存在从重处罚的情节，那就更不能轻易决定免刑了。妥当的做法是对从重与免刑情节进行综合平衡，在原来的量刑幅度内决定一个较轻的刑罚。（4）加重与从轻、减轻、免除处罚情节并存时，先考虑加重情节， 再考虑从宽情节，即先突破基本的量刑幅度，在此幅度的上一格确定刑罚，然后予以减轻或从轻，对第一次修正的刑罚再行修正。如果是减轻处罚的情节，则刑罚量下降的幅度大一些；如果是从轻处罚情节，则刑罚量下降的幅度较小；如果同时还有免除处罚情节，则可排斥考虑免刑。因为加重处罚情节已经表明了犯罪行为的严重社会危害性和行为人的主观恶性，这时即使有一个免除处罚的情节，也是与从轻或减轻处罚功能并列的同一个情节，法官量刑时，不应从多功能中选择免除处罚功能，也即加重处罚情节对免除处罚功能应当具有排除作用。

　　与逆向量刑情节的适用问题相关并须专门讨论的一个问题是，在一人犯数罪且具有减轻处罚情节时，应如何裁量刑罚。例如，一人兼犯了贩卖毒品罪与抢劫罪，后自动投案并具有重大立功表现，应当减轻处罚。对此，目前存在三种适用主张：一是减轻处罚的效力只及于所犯重罪然后实行数罪并罚；二是应当将所犯罪先予并罚，然后再行减轻处罚；三是应当先对所犯数罪分别减轻处罚，然后再予合并处罚。笔者赞同第三种主张，主要理由如下：第一，减轻处罚的效力能否及于先前所犯数罪，应当区分不同情况分别论定。在因犯罪中止、防卫过当等个案原因而生减轻处罚问题时，减轻处罚的效力当然只能及于相关的个罪；而在自首的场合，则应以行为人自动投案后如实交待罪行的情况而定。其能够如实交待数罪的，从轻或减轻处罚的效力无疑应当及于数罪；如果行为人到案后只能如实交待一罪的，对于没有如实供述的罪行，当然就不能从轻或减轻处罚。在因检举他人犯罪而构成立功或重大立功的场合，如果需要减轻处罚的，因减轻处罚的原因并非出于个罪，其效力是没有任何理由不能及于所犯数罪的。据此，笔者认为实践中只对所犯重罪予以减轻处罚的做法是欠妥当的。第二，如果采用先予合并处罚，再行减轻处罚的方法，则容易产生下列弊端：（1）在有些情况下， 数罪并罚的效果无法体现出来。如一人犯故意伤害罪应判13年有期徒刑，另犯抢动罪应判11年有期徒刑，先合并处罚则应在13年以上，20年以下判处刑罚。若再减轻处罚，则必然在10年以下有期徒刑的幅度内最终决定宣告刑。这与依一罪（如故意伤害罪或抢动罪）减轻处罚的效果并无大的不同。如果相反，我们采用先减轻处罚后予以并罚的方法，倘若上述两罪分别减轻后的刑罚为9年和7年有期徒刑，再行并罚则可在9 年以上，16年以下判处刑罚，若最终的宣告刑为15年有期徒刑，则减轻处罚与数罪并罚的双重效果都得到了明确的表现。（2 ）在另有些情况下，先行并罚以后的减轻处罚幅度难于确定。如一人犯贩卖毒品罪应判13年有期徒刑，另犯抢劫罪应判11年有期徒刑。先合并处罚则应在13年以上、20年以下判处刑罚，若再减轻处罚，就产生一个问题，依贩卖毒品罪的法定刑的下限减轻处罚，则应减轻到3至7年的幅度内处刑；依抢劫罪的法定刑的下限减轻处罚，则应减轻到3年至10年的幅度内处刑， 此时究竟依何种犯罪的法定刑减轻处刑，可谓均无法律依据，故难于具体操作。如果相反，我们采用先减轻处罚后予并罚的方法，倘若上两罪分别减轻后的刑罚为6年和8年的有期徒刑，再行并罚则可在8 年以上、14年以下判处刑罚，若最终的宣告刑为13年有期徒刑，上述难于决定减轻处罚幅度的难题，就可谓迎刃而解了。（3）已如上述， 由于先合并处罚后减轻处罚的方法不能体现并罚的效果，这样就势必容易造成罚不当罪，明显背离罪刑相当原则的处刑结果。如上述第一例中，依先并罚后减轻的方法，则通常只能判处9 年有期徒刑；而依先减轻后并罚的方法，则可以判处15年左右的刑罚。这两种适用方法的差异性是显而易见的。由此可知，对于一人犯数罪以后又具有减轻处罚情节的行为，采用先分别对所犯数罪予以减轻处罚，然后再行合并处罚的方法，便能体现刑法基本原则的精神和与严重刑事犯罪作斗争的实际需要，因而是妥当的。

　　五、适用多种量刑情节的几个技术性问题

　　在适用多种量刑情节时，以下几个技术性问题需要予以把握：

　　1、“应当”情节优于“可以”情节。 这两种情节对量刑的影响力是有所区别的，量刑时应予分辨清楚。“应当”情节是一种法律的硬性义务规定，具有法律规定的明确性和裁判上的确定性。法律规定了应当情节，法官就不能另作其他选择：“可以”情节虽然也是法律明文规定的，但它只是针对一般情况或曰原则性而言，主要表明法律上的一种倾向性，而不排斥具体裁判上的选择性或灵活性。在特定条件下，它也可以对量刑不产生作用。从法律效力来说，“应当”情节理当优于“可以”情节。

　　2、法定情节优于酌定情节。 法定情节是法律明文规定在量刑时务必考虑的情节；而酌定情节是法无明文规定，由司法人员根据具体案情认定酌情适用的情节。尽管量刑时必须兼顾二者，而且在某些情况下，酌定情节对量刑的影响力并不亚于法定情节，但法定情节在大多数场合比酌定情节所起的量刑作用要大一些，所以法定情节应优于酌定情节的适用。

　　3、犯中情节优于犯前和犯后情节。 由于犯罪行为的社会危害性是量刑的主要依据，而一案中的社会危害性除了表现于犯罪构成的诸要件之外主要通过罪中情节表现，罪前与罪后情节一般只反映行为人的主观恶性程度，因此，在量刑时应优先考虑罪中情节，然后考虑罪前与罪后情节。如是才能分清主次，抓住重点，而不至于本末倒置。

　　以上是笔者根据量刑的一般理论，主要运用定性分析方法，对审判实践经验及其疑难问题的归纳与探讨，但绝非列举出了一个适用于各种情况的量刑公式。量刑情节的综合平衡是一个亟待深入研究，至今尚未取得突破性进展的诱人课题。可以断言，随着量刑理论研究的日趋深入，在不久的将来，我国的量刑活动将由目前的定性分析走向定性与定量分析相结合的方向，最后进入运用电脑科学量刑的时代。

上一页  [1] [2] [3]