之间所指是有所不同的。数个独立地符合某种犯罪构成的行为,可能因这数个行为之间存在事实上的特殊性或者出于刑事政策上的考虑法律对其作了特别规定,对其不实行并罚,这种情况客观上是存在的。因为,虽然行为人实行了一次犯罪行为,国家就拥有一次刑罚宣告权,但这里的宣告权只是一种抽象的刑罚权,至于具体的刑罚权的行使,有其刑罚目的上的限制。正如我国台湾有学者指出的:“一个犯罪的宣示,也只是同时宣示一个抽象的刑罚权,至于具体的刑罚的宣告以及执行,仍然有刑罚目的思考上的限制,换句话说,如果在犯罪预防上欠缺必要性或衡平性,自然没有理由要加累积其刑罚。”[16]更重要的是,牵连犯在现实中的表现极其复杂,许多情况下,具有牵连有关系的数行为并不具有独立性,如想象竞合型的牵连犯,对这样的数行为实行并罚反而与罪刑相适应原则相违背。 由此看来,“数罪并罚论”实际上只对具有独立关系的牵连犯适用,因为在具有独立关系的牵连犯中,行为人实行的两个行为侵害了两个不同种类性质的法益,两个法益之间不存在包含关系,适用任何一个法条都无法对行为人实行的行为的不法内涵作出全面的评价,因此,必须同时适用数法条的规定,对行为人实行数罪罚,否则便违背了充分评价原则。如上提到的仿造国家机关公文证件进行诈骗的行为就属于这种情况。因为,仿造国家机关公文证件的行为侵犯的是国家机关的信誉,而诈骗行为侵犯的是公私财产的所有权,前后行为侵犯的是两种性质完全不同的法益,如果只给予诈骗罪一个评价,无疑是对伪造国家机关公文证件犯罪的放纵。因此,在刑罚适用上,必须对行为人的行为实行两次评价,否则便会给人以处断不公平的印象:犯一个罪与犯两个罪处刑同等,那样罪刑相适应原则便难以得到实现,也无法达到刑罚惩罚、预防犯罪的目的,最终导致刑法的公平价值目标的缺损。 综上所述,“数罪并罚论”作为具有独立关系的牵连犯的处罚原则是合理的,但如果把它当作所有牵连犯的处断原则,则有违于双重评价禁止原则和充分评价原则。 五、对我国现行刑法相关规定的评析 我国现行刑法典总则部分未涉及牵连犯的规定,但在分则中有两个法条涉及牵连犯的处断问题。1997年刑法典第157条第2款规定:以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和本法第279条规定的阻碍国家机关工作人员职务罪,依照数罪并罚的规定处罚。刑法第399条第3款规定:司法工作人员贪桩枉法,有前两款行为的,同时构成本法第385第规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。前者规定的是“数罪并罚”,而后者规定的是“从一重处罚”,前后规定是否存在矛盾呢? 在刑法第157条第2款规定的情况中,走私行为侵犯的法益是国家以贸易的垄断和国家的海关监管制度制度;而暴力、威胁方法抗拒缉私行为侵犯的法益是国家机关的正常公务管理活动,这是两种性质完全不同的行为,前后行为之间具有独立性,无论适用刑法第157条的规定还是适用刑法第279条的规定都不能对行为人实行的行为的不法内涵作出全面的评价,因此,必须同时适用两个法条的规定才能做到罚当其罪,否则便有违于充分评价原则,刑法的公平、正义的价值目标就无法实现。而在刑法第399条第3款规定的情况中,司法工作员贪赃枉法行为构成受贿罪的话,前两款规定的具体枉法行为就属于受贿罪中的为他人谋取利益的构成要件要素①,这属于一行为(法律意义上的)侵害数法益的情况,完全符合想象竞合犯的特征,适用处罚较重的罪予以处断就能对其进行全面评价,同时适用数法条予以处罚的话,便违背了双重评价禁止原则。此时,被排除适用的法条一般不起作用,只有当重罪法条规定的法定最低刑轻于轻罪法条规定的法定最低刑,或重罪法条没有规定附加刑,而轻罪法条规定有附加刑时,被排除的法条起着封锁作用,即判处的刑罚不能低于轻罪法条规定的法定最低刑,轻罪法条规定必须适用附加刑的,不能因重罪法条没有规定而不予适用。 由此可见,我国刑法这两条的规定是符合双重评价禁止原则与充分评价原则的。 注释: [1]高铬暄.中国刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,1989. [2]赵秉志.刑法争议问题研究(上)[M].河南:河南人民出版社,1996. [3]高铭暄.刑法问题研究[M].北京:法律出版社,1994. [4]郑厚勇.牵连关系及方法牵连犯和结果牵连犯[J].咸宁师专学报,1997,(2). [5]杨兴培.关于牵连犯的理论再思考[J].法学,1998,增刊. [6]余亚勤.牵连理论面临的挑战[J].中外法学,1990,(5). [7]赵琛.想像数罪牵连犯及连续犯[A].蔡墩铬.刑法总则论文选辑(下)[C].台北:五南图书出版公司,1984. [8]辞源[M].北京:商务印书馆,1980.1382页、409页。 [9]战渝威.吸收犯初探—法规竞合引疑[J]刑事法杂志(台).1994,(6). [10]赵秉志.刑法争议问题研究(上)[M].486-499;包健、于英君.试论牵连犯定罪量刑的价值取向[J].法学,1998,(4).26-27;向朝阳等.牵连犯定罪量刑之价值定位与模式选择[J].中国刑事法杂志,2000(3).25-26. [11]向朝阳、莫晓宇.牵连犯定罪量刑之价值定位与模式选择[J].中国刑事法杂志,2000(3). [12]赵秉志.刑法争议问题研究(上)[M].河南:河南人民出版社,1996. [13]杨子良.论牵连犯处罚原则[N].法制日报,1997年4月5日第7版. [14]向朝阳、莫晓宇.牵连犯定罪量刑之价值定位与模式选择[J].中国刑事法杂志,2000(3). [15]余振华.论牵连犯之存废及其罪数[J].刑事法杂志,第36卷第6期. [16]黄荣坚.双重评价禁止与法条竞合[J].台大法学论丛第22卷第1期.
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