,即判处的刑罚不能低于轻罪法条规定的法定最低刑,轻罪法条规定必须适用附加刑的,不能因重罪法条没有规定而不予适用。类似的情况还有:冒充国家机关工作人员招摇撞骗又骗取钱财的行为,抢劫犯罪或强奸犯罪中又暴力伤害他人身体的行为,等等。 第三,前一行为或后一行为属于不罚的前后行为的牵连犯,对这类牵连犯一律采用“从一重处断”的原则予以处罚,被排除适用的法条不起封锁作用。因为,在这种情况下的前行为或后行为,因主行为的存在而失去独立性,它们与主行为一起被法律拟制为一个构成要件行为。 所谓不罚的前行为,是指犯罪行为的完成,必须在行为人统一的故意支配下经由不同的阶段才能逐步完成,其中前行为的不法内涵已包括主行为的处罚之中,适用主行为所触犯的法条的构成要件就能对整个行为作出完全评价的行为。这里所说的不罚的前行为,相对于牵连犯来说,就是指手段行为,主行为是指目的行为。不罚的前行为在适用中必须注意:1、前行为必须是后行为的必经阶段;2、前后行为必须在同一的犯意支配之下;3、前行为侵犯的法益不能超出主行为所侵犯的法益的效力范围,否则不属于不罚的前行为。典型的如非法侵入他人住宅实施盗窃或强奸,法律规定非法侵入他人住宅罪的目的就在于保护他人的财产权利、人身权利,在这种情况下,适用盗窃罪或强奸罪一个法条的构成要件就能对整个行为做出全面的评价,非法侵入他人住宅行为,因后面的盗窃或强奸行为的存在而失去了独立性,因此对其不再处罚。所谓不罚的后行为,是指在实施一个犯罪行为之后,又另实施了一个后行为,此后行为是在原法益的范围内,对主行为所造成的状态加以利用与保持,而其不法内涵亦包括在主行为的处罚范围之内,并可由此得到完全评价的行为,这里所说的不罚的后行为,相对于牵连犯来说,就是指结果行为;主行为是指原因(目的)行为。不罚的后行为在适用中必须注意:1、不罚的后行为,必须是对主行为所造成的状态加以利用与保持,且未侵害到新的法益行为,也就是说,主行为所该当的构成要件所保护的法益及其不法内涵,均足以包括后行为的法益及不法内涵。2、后行为不仅不得侵害新的法益,亦不得对主行为所侵害的法益予以加深或扩大。[9]典型的如盗窃枪支后又把枪支私藏在家中的行为。在这里,盗窃行为是原因(目的)行为,私藏行为是结果行为,私藏行为侵犯的法益在盗窃行为侵犯的法益范围内,且未予以扩大和加深,适用盗窃罪一个法条的构成要件就能对整个行为的不法内涵作出全面的评价,因此,对私藏行为不再处罚。 我国刑法理论界中有学者把这种情况当作吸收犯处理,对数行为中的其中一行为为何能为另外的行为所吸收,其则认为,因为行为人只有一个犯罪目的,一个犯罪故意,且数行为发生在同一时空过程中。[5]我们不难发现,这并未为行为之所以能被吸收提供实质的依据,因此,以不罚的前后行为理论为由更具有说服力。 四、对“数罪并罚论”的理性思考 近年来,许多学者主张对牵连犯应统一实行数罪并罚,并提出了许多理论上的依据。[10]在这些观点中,较一致的看法是:在牵连犯中确立“数罪并罚”原则是罪刑相适应原则的客观要求,是实现我国刑罚目的的必然要求,有利于解决当前司法实务中具体操作的困境,符合立法发展的趋势。如我国有学者认为,牵连犯数行为的犯罪构成的基本性质是不同的,因此,牵连犯是实质数罪,根据犯罪构成定罪的标准,牵连犯这种异质数罪的情况当然构成了数罪并罚的前提。[11]也有学者认为,根据罪刑相适应原则,对牵连犯采用数罪并罚更合乎罪刑相当原则的要求。[12]还有学者认为假如我们从深层次的角度考察,牵连犯的构成特征,可以发现牵连犯中数个独立的危害行为,均为分别完整地具备某一具体犯罪的全部构成要解,它们与牵连关系的数个完全独立的犯罪相比,在本质上并无根本的差异。牵连犯罪的社会危害性,不是取决于数个犯罪之间的牵连关系,而是在根本上取决于其所构成的犯罪的性质、个数和情节等。[13]应该说,这些看法都是很有见地的,但我们认为,这些观点只是从某个侧面对问题的探讨,未能在整体上予以把握。 首先,“数罪并罚说”所持的一条重要理由是认为从世界各国的立法及理论看,对牵连犯实行数罪并罚是大势所趋。我们认为,如果从牵连犯理论发展的表面上看,似乎确实如此。因为,虽然费尔巴哈于1815年在受命起草的《巴伐利亚刑法典》(草案)中表述了牵连犯的概念,并提出“从一重处断原则”,但此后的100多年间,牵连犯的概念及从一重处断原则并未得到各国刑法学及刑事法律的普遍认可。在当今各国的刑事立法中,除了西班牙刑法第71条对牵连犯予以规定外,即是日本刑法第54条第1项后段及我国台湾地区刑法第55条后段有规定。[14]作为日本牵连犯来源地的德国及法国刑法,在历经数度修正后,早已将牵连犯废止。而日本也已在1974年的《修正刑法草案》第67条中,明文删除了有关牵连犯及其从一重处断的规定。然而,假如我们从这一现象全面透视的话,从世界各国废除牵连犯的规定中,并不能得出对牵连犯实行数罪并罚的结论。如果真要从此推出结论的话,这个结论也只能是:各国已充分认识到牵连犯理论的局限性,认识到“从一重处断”缺乏理论依据,它难以解决司法实务中出现的纷繁复杂的众多具有牵连关系的犯罪现象。 其次,“数罪并罚论”认为,在牵连犯中确立“数罪并罚”原则,是罪刑相适应原则的客观要求,是实现我国刑罚目的的必然要求,有利于解决当前司法实务中具体操作的困境。应该说,对牵连犯一律采用数罪并罚,确实有利于司法实务中的操作,然而,问题的关键在于这种“有利”是否具有合理性。如果缺乏合理性,那与一律“从一重处罚说”并没有什么不同,只不过是从一个极端走向了另一极端罢了。“数罪并罚论”认为这是罪刑相适用原则的要求,是实现我国刑罚目的的必然要求,但这却是令人怀疑的。如某甲侵入他人住宅进行盗窃一案,对甲以非法侵入他人住宅罪与盗窃罪实行并罚的话,就存在着不合理性。因为,盗窃罪侵犯的法益是公私财产的所有权,而公民的财产不是藏在其身上,就是藏在其住宅或其他可以藏匿的场所,因为,刑法规定盗窃罪本身已说明,盗窃的方式包括直接从被害人身上窃取,及从被害人住宅或其他地方窃取。另外,刑法规定非法他人住宅罪的目的就是保护公民的居住安全,这里已经隐含着保护公民的人身安全和财产安全的意思,只不过这里是从一般的意义上加以规定的,而盗窃罪是对公民财产利益的特别保护,在这种情况下,表面上看来,行为人实行了两个行为,前后行为之间具有牵连关系,但是,这里的两个行为之间具有特殊性,非法侵入他人住宅的行为已和盗窃行为一起被法律拟制为一个行为,只适用盗窃罪就能对行为人的不法内涵做出全面的评价,因此,它成为不可罚的前行为,没有必要再适用非法侵入他人住宅罪的法条规定。 再次,有学者认为,在牵连犯理论中树立“有罪必定”的观念,能更好地满足刑法功能的实现。所谓“有罪必定”应理解为在行为人数行为中,凡独立地符合某种罪的犯罪构成,就应当将该行为单独予以定罪量刑。在牵连犯中,牵连犯数行为的犯罪构成的基本性质是不相同的,牵连犯是实质数罪且为异质数罪,根据犯罪构成定罪的标准,牵连犯这种异质数罪的情况当然构成了数罪并罚的前提。[15]我们认为,该论说在逻辑上不周全。“有罪必定”指的应该是对具有独立性的数行为而言的,而数个独立地符合某种罪的犯罪构成的行为与数个具有独立性的行为 上一页 [1] [2] [3] [4] 下一页
Tags:
|