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浅析徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪对象

吉林铁路运输法院 张建国

　　[摘 要] 徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪对象应该是刑事案件,即包括犯罪嫌疑人已经确定的刑事案件,也包括犯罪嫌疑人尚未确定的刑事案件,理由在于(1)从《刑法》第四百零二条条文规定上看，并未将“刑事案件”排除在“不移交”的对象之外。(2)从犯罪嫌疑人与刑事案件的关系上看,二者是相互依存、不可分割的。(3)从社会危害性的角度来看,不移交犯罪嫌疑人与不移交刑事案件并无二致。


　　《刑法》第四百零二条规定“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑”。最高人民法院和最高人民检察院分别通过司法解释将该条规定的犯罪罪名确定为“徇私舞弊不移交刑事案件罪”。从此罪名上看，似乎本罪的犯罪对象即行政执法人员不移交的对象为“刑事案件”是没有疑问的。然而，在司法实践中，对本罪的犯罪对象的界定出现了较大争议，主要有两种观点：第一种观点认为本罪犯罪对象只能是犯罪嫌疑人，没有犯罪嫌疑人的案件不是本罪对象；第二种观点认为本罪犯罪对象是刑事案件，不仅包括有犯罪嫌疑人的刑事案件，也包括犯罪嫌疑人未确定时的刑事案件。对本罪犯罪对象的界定直接影响了罪与非罪的认定。因为在很多情形下，刑事案件虽然存在，但犯罪嫌疑人却不在案或尚未确定，而本罪犯罪嫌疑人即行政执法人员却实施了“徇私舞弊不移交”的行为。以第一种观点来判断，此种情形因不具备本罪所要求的犯罪对象，不能构成犯罪。显然从条件限制角度来看，第一种观点较这第二种观点要严；从打击广度来看第一种观点较之第二种观点要窄。有人认为，应以从严把握的原则而采纳第一种观点，也有人认为应从有利于打击犯罪角度而采纳第二种观点。笔者认为，这些看法都有失偏颇。确定徇私舞弊不移交案件罪的犯罪对象应本着罪刑法定的原则，从《刑法》第四百零二条的条文规定的逻辑结构中归纳总结出本罪的犯罪对象。
　　行政执法人员在执法过程中对自己所处理的违法行为是否是犯罪行为应否追究刑事责任是应予知晓的，是必备的判断能力。而其处理对象确实存在着两种形式，一是被证明实施了犯罪行为的犯罪嫌疑人，例如，被群众扭送的盗窃犯罪分子；二是犯罪嫌疑人不能确定的刑事案件，例如，丢失数额巨大钱款的失主的报案。当行政执法人员徇私舞弊分别不移交上述两种处理对象时，能否认为，前种情形构成犯罪，而后种情形不构成犯罪呢？笔者认为不能，赞同第二种观点，即本罪的犯罪对象是刑事案件，理由有以下三点。
　　一、从《刑法》第四百零二条条文规定上看，并未将“刑事案件”排除在“不移交”的对象之外。
《刑法》第四百零二条对“不移交”的对象使用了省略语，省去了“的”字后面的被修饰词，因而产生了“犯罪嫌疑人”与“刑事案件”之争。第一种观点认为应当移交司法机关追究刑事责任的对象只能是犯罪嫌疑人，因为只能对犯罪嫌疑人追究责任，而不能对案件追究责任，并且，本罪立法本意是行政执法人员徇私舞弊故意违背事实和法律，对严重违法犯罪行为，本应移交司法机关追究刑事责任，而以行政处罚代替刑罚或者出于地方保护主义为徇单位私利对犯罪人网开一面，予以纵容包庇等等。此观点认为“的”字后面省略的是“犯罪嫌疑人”，而且认为只有这样一种选择。笔者认为，立法本意只能体现在法律条文中，不能到法律规定之外去寻找。虽然追究刑事责任的对象是人，但在此条文规定中将“对依法应当移交司法机关追究刑事责任的”做为对“刑事案件”的限定条件，亦无不可，即省略语为“刑事案件”，从此并不能推导出对“案件”追究刑事责任之意。在刑事案件中，有的案件需要追究刑事责任，有的案件不需要追究刑事责任。本罪的犯罪对象就是需要追究刑事责任的案件。
　　另外，还应当对追究刑事责任做正确理解。追究刑事责任并不单单指对被告人定罪量刑、执行刑罚，而是指从立案侦查、确定、查获犯罪嫌疑人到对其审判、执行刑罚的一个动态的、完整的过程。从没有犯罪嫌疑人到确定、查获犯罪嫌疑人，是追究刑事责任的应有内容。而第一种观点显然是对之进行了片面的、静止的理解。我国《刑事诉讼法》对立案条件的规定即“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”证明了这一点。因为立案条件并不要求有明确的犯罪嫌疑人，立案就说明追究刑事责任的活动已经开始。
因此，笔者认为，在《刑法》第四百零二条的逻辑结构所体现的内涵，并未排除“刑事案件”做为“不移交”的对象。由于刑事案件对犯罪嫌疑人的包容关系（下面将予以阐述），应当将本罪犯罪对象表述为“刑事案件”即可。需要强调的是，对刑事案件的不完全移交，如移交多人的共同犯罪案件或者多起犯罪事实的案件时，只移交部分犯罪嫌疑人或部分犯罪事实，而徇私舞弊对另一部分犯罪嫌疑人或犯罪事实不予移交，此种情形，仍属不移交刑事案件。
　　二、从犯罪嫌疑人与刑事案件的关系上看，二者是相互依存、不可分割的。
犯罪嫌疑人和刑事案件都是刑事诉讼法上的概念。在行政执法过程中的犯罪嫌疑人是指有证据证明实施了犯罪行为的人，刑事案件是指通过有关证据证明发生了犯罪事实需要追究刑事责任的案件。犯罪嫌疑人与刑事案件的区别在于证明为犯罪嫌疑人的证据重在证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为；而证明刑事案件存在的证据重在证明发生了犯罪事实。二者的联系在于有犯罪嫌疑人就存在相应的刑事案件，即犯罪嫌疑人必然存在于刑事案件之中，相反，存在刑事案件却未必有确定的犯罪嫌疑人。因为立案的条件是“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”，查清事实，确定犯罪嫌疑人正是刑事诉讼的目的所在。因此，所谓无犯罪嫌疑人的刑事案件是指处于受案或立案阶段的刑事案件。在刑事案件的查清或终结之时，必然要有明确的犯罪嫌疑人（经查无犯罪事实或犯罪嫌疑人无法确定的除外）。
　　从二者的关系可以看出，犯罪嫌疑人被包容在刑事案件之中，犯罪嫌疑人是刑事案件的主体，有些刑事案件即使暂时没有犯罪嫌疑人，但并非说可以不具备犯罪嫌疑人，只是尚未确定而已，刑事案件在客观上是必然要存在犯罪嫌疑人的。因此，行政执法人员对刑事案件的不移交，实质上也是对犯罪嫌疑人的不移交。
　　三、从社会危害性的角度来看，不移交犯罪嫌疑人与不移交刑事案件并无二致。
行为的社会危害性的大小是是否应受刑法调整的决定性因素。让我们来衡量一下不移交犯罪嫌疑人与不移交刑事案件的社会危害性孰大孰小。即衡量不移交犯罪嫌疑人尚未确定的刑事案件的社会危害性是否小于不移交犯罪嫌疑人的社会危害性。例如，行政执法人员徇私舞弊，以罚代刑，将犯罪嫌疑人只作罚款处罚，使其免于被追究刑事责任，从犯罪嫌疑人的角度其实质是仅受到较轻处罚而未受应当的处罚。而行政执法人员徇私舞弊对于犯罪嫌疑人未确定的同样的刑事案件不移交却是使作案的犯罪嫌疑人完全逃避了处罚，未受任何处罚，其社会危害性应该说至少不轻于前面的情形。而且，有些案件虽然犯罪嫌疑人未到案或不明确，由于行政执法人员对其管辖区域较为熟悉，可能明知犯罪嫌疑人是谁，出于徇私动机，其完全可以不去查清事实，不移交案件，这样的情形与不移交刑事案件无任何区别。如果将本罪的犯罪对象界定于犯罪嫌疑人，必然使本案（渎职案件）犯罪嫌疑人故意模糊或隐瞒原案犯罪嫌疑人，不移交刑事案件，从而逃避追究刑事责任。任何法律规定，其宗旨都是使同类性质、同样社会危害性的行为得到无一例外地追究刑事责任，不能由

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