以责难我国刑法学界，这就是：习惯于注释研究的我国刑法学竟然没有对“以宪法为根据”和“根据宪法”这样的带有根本性的刑法规定，加以展开和详细阐释。不少有影响的刑法教科书根本不提及宪法根据的问题。也有一些教科书提到了宪法根据，但篇幅少，内容抽象，局限于口号式的结论，缺乏分析和论理。教科书的作者们似乎更关心刑法与其他部门法的关系而更容易忽略刑法与宪法的关系。这是耐人寻味的。为什么刑法与宪法之关系，在我国刑法学界成了不屑一顾或三言两语就可以解决的问题？某些提及这种关系的教科书给出了答案：“我国刑法的内容符合宪法总的精神和原则，在自己领域内贯彻了宪法的指导思想”：“新刑法是根据现行宪法制定的，反映了宪法精神。例如，宪法注重保护公民的基本权利，新刑法将宪法规定具体化；宪法规定国家实行社会主义市场经济，刑法注重对社会主义市场经济秩序的保护；等等。”照这里使用的“贯彻了”、“反映了”一类表述来理解，我国刑法已经很好地体现了宪法的精神；如果说宪法对刑法有什么限制的话，那也只能是在刑法出台之前了。这样一来，面对现行刑法，宪法制约的问题当然就没有什么文章好做了。

　　难道我国的刑事法律的运作真的不存在违宪问题吗？非也。第一，刑法生效实施并不意味着刑事立法一劳永逸，刑法的修改还会继续，修改刑法不能不考虑宪法根据即受其制约。第二，即便刑事立法的宪法制约问题解决了，刑事司法过程也需要受到宪法的制约。第三，现行刑法可能会最大限度地符合宪法，但很难百分之百地符合。这三点非常重要，它们构成我国刑法的宪法制约理论与实践的客观事实前提。在上述三点中，第一点最为简单，因为我国新刑法出台后至今，已经有了若干修正案，这足以证明宪法对刑法的制约问题，并没有因为新刑法的出台而告终。

　　启示二：

　　我国刑事立法实践存在宪法制约问题。从立法体制上看，我国制定刑法与制定和解释宪法的是同一个立法机关，不像美国的刑事制定法那样，既有国会制定的也有各州立法机关制定的，所以从理论上似乎可以推导出我国的刑法与宪法能够保持高度一致性的结论。其实，这仅仅是一个理想而已。尤其是，在我国改革转轨形势下制定的尚不定型的刑法，同时又是在我国刑法理论指导并不充分的情况下制定的尚未达到足够理性的刑法，是不可能在刑法与宪法的关系上那么完美的。试举一例：刑法第二百二十五条非法经营罪。该条规定非法经营罪包括三项行为，前两项为列举行为（略），后一项为概括行为，即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。对此，有学者指出，由于第三项的规定，该罪成了从原刑法典投机倒把罪这一“大口袋罪”分离出来的“小口袋罪”。由于这个“口袋”缺乏明确的边际，为国家刑罚权随时随地介入经济领域打开了一条合法的通道，其扩张性对市场主体来说，意味着在其头上时刻都高悬着一柄达摩克利斯之剑，从而妨害了市场经济的本性要求赋予个体的更大的自由度，使罪刑法定主义、保障公民自由的目的无法实现。这一精辟的分析，只差没有说出该罪的规定隐含着侵犯宪法确认的公民在市场经济条件下的经济自由权利（而这本应是合乎逻辑的结论）。在宪法面前，刑法开辟的“合法的通道”可能成为非法；也只有在宪法面前，刑法的合法性才能得到价值层面的审视。

　　除了正式刑事立法的违宪问题，我国有时还存在变相的刑事立法的违宪问题。例如，某些地方性交通立法规定行人违章“撞死白撞”，实际上就是关于刑法中正当行为或排除犯罪行为的免责性规定，暂且不谈地方根本无权制定涉及罪与非罪标准的（刑事）法律规范，也不谈及该地方究竟为行人提供了多少行走和通行的基本条件和方便，只说这类规定把交通流畅看得比人的生命权利还重，是地地道道的违宪选择。

　　我国的刑事司法实践也存在宪法制约问题。前述非法经营罪同样是合适的例子。的确，正是由于该罪立法时形成的“小口袋”特征，给刑罚权侵害宪法权利开了口子。但立法者开的这个口子本身还不能直接侵害公民的宪法权利，只是提供了一种侵权的可能性。侵权的可能变成侵权的现实，还有赖于司法者。该罪条文规定虽然给司法解释和司法适用留下了广阔的不确定空间，但只要司法者在解释和适用时，能够自觉地尊重宪法权利和较好地理解宪法权利，还是可以把该罪名的实践控制在合乎宪法的范围内。因此，司法者的宪法意识有助于弥补刑事立法的缺陷。相反司法者的随意性，很容易利用刑法的缺陷并导致违宪。

　　启示三：

　　可见，无论刑事立法的宪法制约问题，还是刑事司法的宪法制约问题，在我国都是客观存在的。忽略客观存在的宪法制约问题，是使得一些刑事立法和刑事司法问题陷入缠结、不能解决的重要原因。要进行刑法改革，要使刑法学有突破性发展，要增强刑事法律实践的科学性和有效性，必须深入研究和揭示刑法与宪法的关系。还应该看到，进行这一研究，不仅有益于刑法和刑法学，而且有益于宪法的完善和宪法学的发展。从我国宪法来看，随着我国经济、政治、文化的发展和社会的进步，公民权利的内容还大有充实和斟酌的余地，而刑法事关生杀予夺，最能从禁止的角度发现和提出公民权利的实际问题，促进我国的宪政建设。从我国宪法学来看，研究者们已经进行了相当多的宪法监督审查制度研究，刑法学如能应对，也必将丰富我国宪法理论。另外，我国政府于1998年10月5日签署了《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》。根据国际法高于国内法的效力原则，我国刑法必须与其接轨，而国际人权的这两个公约的主旨就是充分保障各国公民的自由权利，国内刑法的禁止必须受到国际公约的限制。从这两个公约的内容看，它与现代民主国家保障人权的宪法精神是一致的。我国能够接受两公约，也表明我国宪法亦与公约相符。我国刑法必须受到国际人权公约的限制，当然也要受到我国宪法的限制。我国刑法的宪法制约，无疑将促进我国刑法与国际公约的接轨。这都说明，关注和加强刑法的宪法制约问题的研究，有着重大的理论与实践意义。对此，笔者提出如下建议：

　　第一，我国刑法学界应当重视该问题的研究，并与我国宪法学界通力合作，汲取我国宪法学研究的相关成果，使该问题的研究得到深化。只有受到宪法公民权利制约的刑法，才能真正成为保护人权的大宪章，立法者和执法者应为制定和执行这样的刑法感到欣慰和自豪，他们应当深知这是代表宪法所体现的民意，而公民对这样的刑法必然倍感亲切，于是只要他愿意真正地享受人权，就会真心地遵守刑法。

　　第二，从刑法的宪法制约入手，建立我国的违宪审查制度。

　　第三，在刑法的宪法审查实践的基础上，推出我国的刑事判例法，无论宪法审查是就刑事立法作出的审查裁判，还是就刑事司法作出的审查裁判，都可以成为各级人民法院处理同类具体问题的权威依据。通过析理性的宪法审查过程和作为其结果的判例记载，必将增进我国刑法的理性和科学成分。通过这种积累，有关罪名的罪与非罪的界限日益清楚，同时也使公民权利的范围更加明确。这无论对于执法还是对于守法，无论对于履行职责还是对于行使权利，都提供了更加精确的准则。

　　第四，将我国刑法的一些基本原则（如罪刑法定原则）和刑事诉讼法的一些基本原则（如无罪推定原则）上升为宪法原则。从外国宪法来看，这些原则多被确立其中，因为它们直接关系到公民基本权利的保障，而由宪法规定的公民权利的基本保障，就成为刑法必须遵循不得超越的基本原则。如果公民宪法权利及其保障不能成为刑法的基本原则，在此之外还有什么能成为贯穿整个刑法、作为刑法灵魂的基本原则呢？由刑法（刑事诉讼法）自己为自己规定基本原则，一方面缺乏应有的权威效力，另一方面则淡化了宪法与刑法的内在关系。刑法的基本原则是制约刑法的最大准则，刑法本身是为保护社会而给予人们的最大禁止和惩罚，制约刑法的最大准则必然是保障公民权利不受过分的禁止和惩罚。刑法与宪法的关系就是保护社会利益和保障个人权利的关系，离开刑法与宪法的关系，仅仅在刑法的圈子里讨论“保护”和“保障”，既牵强又说不清。因为，刑法本身的内在逻辑，不能引申出这种关系。

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