一种伏笔,这种伏笔到底将如何展开,法学是无法预计的,但可以想见,通过这样的规范安排,也可体现一种平衡,最终实现政治权力与经济力量之间的一种互惠结果。
其次,第13条第3款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用,并给予补偿”。无须多言,这个条款更显见地体现了互惠正义的精神,即公共利益与个人利益之间的某种互惠,以及公益收用与正当补偿之间的一种平衡。当然,在此尚须指出的是,“公共利益”的确是一个典型的不确定性概念,但在厘定这个概念当中,恰恰也可贯彻互惠正义的规范精神。
综观程序于文本,尽管隐含在本次修宪中的互惠正义颇为微弱,亦有“犹抱琵琶半遮面”之感,但仍可得以解读,而且也值得在规范分析中加以强调。这乃是因为,此种互惠正义的规范精神本身,在我国宪法历史中已然具有特别重要的标识意义。申言之,它显然扬弃了,或者说是有别于过去我国社会主义宪法中的专政理念,即那种表现为以“无产阶级专政” 单纯地对抗并取代“资产阶级专政”的报应正义的精神。
三、透过规范的解读:互惠正义下的三个主义
以上聚焦地分析了本次修宪的程序和文本,其中,程序的分析是一种动态规范分析,文本的分析则为静态规范分析。而立足于这种规范分析的基础,如果透过这些规范本身,且将业已从上述的规范分析中所解读出的互惠正义作为意义脉络的起点,其实还可进一步解读到规范背后的一些新的含义,即一些与互惠正义的规范精神相连接的,或说是受到互惠正义约束的,具有实然意义上的理念,它们具体地展现在这个时代的精神之中,标识着时代的政治走向。为了表述的便利,下文姑以三个“主义”称之。
首先,互惠正义之于本次修宪中的体现,其实微妙地宣告了一个时代的终结。该时代本可称之为“一部分人先富起来”的时代。众所周知,“一部分先富起来”是邓小平所提出的朴素口号,而在其具体的实现过程中也恰恰成为利益多样化与价值多元化之社会结构形成的具体状况。在这一时代中,公平正义原则必然让位于效率优先原则,甚至在效率优先的躁动中也折射了一些正义的投影。但随着互惠正义精神在宪法规范上的浮现,至少从解释学的意义上可以断言这个时代的终结,如果同样沿用邓小平原有的用语,那么可以说是正在力图跨向另一个时代,即所谓“共同富裕”的时代。当然,作为带有中国传统政治文化印痕的共产党人的独特理想,“共同富裕”最终是否可能实现,在法学上同样无法证立,但可以指出的是,当下的中国已开始进入向这个朦胧的方向努力迈进的过渡时期,互惠正义之所以能依稀展现于宪法规范,其缘由也在这里。由是观之,从互惠正义精神之中,其实可引出第一个上述所谓的理念,姑称之为“多元调和主义”。
多元调和主义虽仍然承认分化与差别,但已同时重视利益与价值之间的调整与协调,力求缓解效率与正义之间的矛盾。这既可表现为一定程度上的互惠正义,同时也恰好是规范意义上的互惠正义的具体要求,惟有如此,才能建立罗尔斯所言的“公平的合作体系”。而该体系的核心部分也必然通过宪法规范的框架得以确立,或曰落实在宪法规范之中。在那里,差别原理仍然有效,但诚如罗尔斯所言,它已经包含了互惠性的理念,从而使之有别于有限功利主义原则,质言之,“隐含在差别原则中的互惠性理念选择了效率与平等之间的自然交汇点”。[9]
由此“多元协调主义”之中,还可进一步引申出“法治主义”的理念。勿须赘言,这正是社会结构出现利益多样化与价值多元化状态之后的一种必然要求,以期通过法治调整各种利益与价值的冲突。而法治主义的理念也将赋予宪法以重大的意义。一方面,它本身就是具有立宪主义精神宪法的重要原则之一,[10] 另一方面,它亦必然反过来首先要求宪法之治。
正因如此,从法治主义之中又可自然地引申出立宪主义。当然,就当下中国而言,这或许只是一种作为“过渡时期”的立宪主义,笔者将其称之为“新民本主义”。它带有我国传统政治文化的胎记,但又有别于传统的民本主义理念,那就是力图借助实定的制度规范,落实人权或曰所谓“民权”的保障。本次修宪前后,“以民为本”、“为民执政”等政治话语一时成为政治领域中的关键词,即可视为这种理念的深情表述。这种新民本主义虽然尚不足以完全充盈典型的立宪主义的全部内涵,却可能是当下我国立宪主义的暂定形态。[11] 无独有偶,记得在日本大正民主主义运动时期,就曾有政治学大家吉野作造先生将“民本主义”作为“济宪政有终之美”的途径。眺望当下我国修宪后的政治走势,这实在颇堪吟味。
附:在“浙大法律与公共政策博士论坛”第一次报告会上的评议与回应
汪丁丁(浙大跨学科研究中心学术委员会主席):
我本来说五分钟就够,但刚才来梵越讲,我感受就越多,从五个字变成五十多个字了。我说话很快,我尽量用五分钟按原计划结束。
罗尔斯在《道德哲学史讲义》里边特别提到互惠正义的时候,从休谟开始,这在休谟讲座里面,然后他就用现代的方式,也就是用“囚徒困境”、博弈形式来解释斯密和休谟当时提出来的互惠性,也就是reciprocity,很有意思。“囚徒困境”我们就不说了,因为太有名,法学家估计也大部分都知道,张国清在这儿,他翻译的这本书(《道德哲学史讲义》)。这个“互惠”两个字我们把它翻译成汉语的“互惠”这两个字有些误导,但我今天主要是替林老师的发言作论证,我只能用经济学手段来论证我同意的那些部分。就是说需要有一些对关键词的梳理,这是因为“互惠性”在我们汉语里很麻烦。
我今天找到了斯密在《道德情操论》里的原话。他当时这样说:人类社会的稳定性依赖于下面的这两个条件:一件事情是solidarity,也就是说团结;第二件事就是reciprocity,也就是这个“互惠性”,但这个“互惠性”在英文里面实际上是平等交互性,不仅包括“互惠”,还有互相惩罚,还包含着如果你犯规我惩罚你。
林老师从一开始就说到,为了合作共同的冒险,之所以要合作上的冒险,在于两个人合作总会带来经济上的好处,也就是说每个人通过合作得到的收益大于不参加合作得到的收益,于是他才合作,但这里面有风险,也就是说如果他合作了以后,捉到了一只野兽,对方不分给他,拿了野兽走了,这样他就受到了背叛,被出卖了。这时候背叛合作的人有着最高的收益,所以理性人在“囚徒困境”的社会环境里是不会合作的,因为他想到后来会被人出卖就决不会合作。这样罗尔斯的“囚徒困境”的讨论就把我们带到了1910年西麦尔在《美国社会学杂志》上发的一篇很根本的文章,题目叫做“How is society possible”,我把这个叫做社会科学的根本问题,就是社会为什么可能,社会何以可能。因为我们今天普遍看到的是人类结成社会的,可是从人类理性出发,人类不可能结成社会,于是这一百年来,社会科学家试图回答西麦尔的问题,包括舍勒本人,舍勒是西麦尔的学生。于是舍勒第二个使用了reciprocity这个概念,就在他老师的思路上。
我先回来说我的休谟讲座。罗尔斯在《道德哲学史讲义》里特别强调了休谟的一个贡献,就是因为休谟认为先有正义,其次有道德,道德是惩罚不合作者已经成为我们心理习惯之后为了将家庭正义观念从血缘、从家庭内部扩展到家庭外部、公社外部,这个时候我们从正义演化出了道德的。休谟说,道德是附加在正义上的事情,他的根本机制是同情心(sympathy),就是说所有人因为习惯在自己家里维护道德、惩罚不义者,这时候出了家门之后,碰到了叛徒,他有一种对于被叛者的同情,于是他就开始感到 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] 下一页
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