但大部分条文不是这样的,它更不可能产生出民法。第二,建国初期的一些宪法学家,最主要是吴家麟教授,提出了这个概念;当然在民国时期,也有一些学者隐隐约约提出了这样的概念,这都跟中国的法制发展,或者说没有法统有关系,因为人类的认识总是受到时代的政治经济条件发展的限制。吴老师对此的展开论述很少,我分析了一下,吴老师的观点主要是对凯尔森的法律位阶理论的误解,凯尔森所说的宪法的最高地位,并不是说宪法产生出下位的法,只是说下位的法不能与宪法抵触,抵触了就无效,这体现了宪法处于金字塔顶端的位置,但不能由此推出它分化出下面的法。如果从物理学的角度观察,一般是基础层面的东西先累积起来,才产生出上面的东西,这对于我们是有启发意义的,比如民法如果不发展,宪法就根本不可能成为宪法。在现代,凯尔森的理论受到挑战,卢曼的理论就这样,记得季卫东教授还用太极图的说法,认为金字塔的顶端也是不停地流动、循环的。把整部宪法看成是母法,是比较简单的认识,而且是在中国那浓重的宗法观念的影响下,宪法被确认为母亲的。当然,这种认识也促使了许多部门法的学者来研究宪法,这也是一个“美丽的误解”。
总之,我觉得,我们中国目前宪法学处于这样一个状况,简单的说就是许老师的评价:研究规模不大,层次不高,人数也不多。看我们每年宪法学年会到会的人,能到会的基本都到会了,大致是一百多一些,而我们知道,我国目前有法学院或法律系的大学已经有三百多了,也就是说在中国,至少需要三百多个宪法学学者,这样也只能是一个学校分一个。而且这一百多个人里面,构成也很复杂,其中专门在研究宪法的就更少了,这些人,按照我的说法,就是在绿原上啃枯草的动物。(笑声)这里面带着一种精神,就是敢于、能够在绿原上啃枯草,这种上啃枯草的精神是非常可贵的。虽然我们时代对宪法学的需求不是很大,迄今为止还是这样的,(后面谈到的宪法学的机遇,再对此另做分析。)宪法学的学者不需要很多,也不可能产生出很多,尽管这样,宪法学者还能够坚持研究,去追问,去探究,这是很可贵的。这是今日宪法学的基本状况。
(三)解说性:我国传统的宪法学方法
至于我们说宪法学作为一门学问,它的性质,或者说它的体质是怎么样的。我这里有一个粗陋的结论:从任何学科的发展史中可以看出,基本上是以方法确定个性,或者说以方法来形成学问的性质的。在宪法学内部也是这样的,以方法形成宪法学的个性,然后在一些发达国家形成宪法学的一些流派。我们现在要来讨论一下。
迄今为止,我国宪法学采用哪些方法,这些方法就决定了我国宪法学的性格与风貌。我觉得,我国宪法学迄今虽然有很多方法,但我觉得最主要的一种方法,还是说明性的,或者说是解说性的。解说和解释不是完全一样的,解释学是一门很深的学问,而且很多学问就是解释性的。西方有一个学者的名言是:“There are no facts, only interpretations ”,就是说,那里没有事实,只有解释。说明许多学问其实就是解释的学问。迦达默尔的《哲学解释学》就能使人对学问有更深的认识。
但解说就不然。打一个不完全恰当的比方,解说就如同展览馆中的解说小姐为大家作介绍;而解释呢,则是探究性的,解释当中往往加入了解释主体的价值判断,而对这些加入的价值判断以及别人的价值判断,又要进行考量、评判、梳理。可以说,任何学问最基本的部分都是解释性的。法学更是如此。法学最核心的部分就表现为法教义学,其中最基本的方法就是解释;而且这种解释又不是简单的解说,它是探究性的,还是立足于一定的价值体系、价值框架中进行的。宪法学也是如此,它是非常复杂的一门学问。可是,这种解释与我们目前所采纳的解说是不一样的。
我国目前的解说风格是怎么形成的呢?人类探究、思考的任何方法,与政治社会结构的状况是分不开的。迄今为止,这种解说的方法首先是政治体制的先予。当前政治体制,要求先制定出一部宪法,而且这部宪法的功能,如毛泽东同志说的,是治国安邦的总章程。这项功能的确立本身是非常重要的,但实施过程则未必是最重要的,也就是说,它的法形成的价值高于其法实现的价值。所以,主席到最后就说,宪法是我自己制定的,我自己都记不清有几条了;刘少奇晚年的命运与此也有密切相关。当然,现在执政党在开始纠正这种看法。但当时不然,制定行为本身就已经蕴涵了价值,而且从当时的政治体制来看,只需要这种制定的价值。在这种情况下,宪法未必需要实现,只需要大众去接受它、理解它,这体现了政治上的认同,在这里获取政权的合法性。我们知道,中国共产党的政权是通过革命获得的,政权建立后,其合法性需要进一步得到人民的确认,于是就要制定宪法。这个政治上的要求,迄今为止,体现在宪法学的功能就是需要进行解说、说明即可。
但这不是法教义学上的解释,也就是说,它不具有实践性,只有一种单纯的确认,不走向实践的,而成为意识形态宣传的一个部分,被编入意识形态的流程当中。而且,这个解说性还带有一定的强制性,因为解说的主体与国家公权力是联系在一起,所以这种解说与博物馆里解说员的解说还不一样,它背靠着一个强大的公权力,解说本身就是一种权力话语,即,该解说不仅希望得到理解,而且你如果不理解,也得理解。这一性格,影响到宪法学的研究。你可以看到,宪法学的研究中,断定性的论述很多,它不是靠论证,而更多的是判断。我们老一辈许多杰出的宪法学家的文章的一个风格就是,在文章开始先进行判断,而且是独断性的判断,这个独断性虽然是其个人的独断,其实是希望这种个人的独断被编入意识形态的话语当中去。我们许多年轻的学者,都是受老一辈宪法学家哺育出来的,往往也带有这种风格,盛行独断,经常说“我认为”怎样,(笑声)如果不这么说,连文章都很难发表,因为会被认为没有独创性。因为意识形态内部已经形成一体的结构。
总的来说,我国迄今的宪法学方法有很多,但最显著的方法就是这种解说性的方法。
(四)今日宪法学的方法:“个性化趋向”
但这几年,特别是自从上世纪90年代末以来,我国宪法学的研究也出现了一些新的景象,出现了一些新的方法的探索。现在也好,将来也好,中国宪法学必然要经历一番宪法学方法论的觉醒。我们的时代要求我们思考的方法的多样化,这与价值多元化的趋势是一致的。改革开放自70年代抹开始,但那时还不行,必须有些个性化的积累,积累到一定时候,方法论的觉醒才可能发生。我们现在还没有完全觉醒,即还没有进入大规模的觉醒,当然有一些人开始清醒过来,这些人睡眠不好,经常失眠,我就是属于经常失眠的人。(笑声)
那么,在90年代末之后,开始出现了一些个性化的积累,出现了宪法学方法的“个性化趋向”。这种趋向不是单一的,有各种各样的个性开始暂露头角。首先,我们应该承认,传统的解说性的宪法学,现在仍然居于主流地位,这是很难取代的。但是,现在也出现了如下几种新的方法的探索。当然,这些新的方法之间是很难截然分开的,对于一个学者来说,几种方法可能是结合在一块的,但是这几种方法都具有自己的个性,我们如果以个性为单位,而不是以学者所运用的方法体系来区分的话,我觉得有这么几种类别。
第一种是宪法哲学的研究。它主要探讨宪法学所涉及的原命题,这部分学者退到宪法学的原点上,力图根本性地回答问题。这个探索的背景,与我国传统中对玄学的追求也有关。在中国比较奇怪,学问搞得越玄,人们就觉得你越有学问。这从老庄时代就沿承下来,通过宋明理学的锤 上一页 [1] [2] [3] [4] 下一页
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