[本篇论文由上帝论文网为您收集整理，上帝论文网http://paper.5var.com将为您整理更多优秀的免费论文，谢谢您的支持]壹、前  言

　　近代国家的建立，乃是市民革命最具体的成果之一，而近代市民法又构成近代国家的法基础。在近代国家所赖以存立的「自由法治国」原则底下，个人自由权的保障乃是一切权利的出发点，透过对于国家权力的积极抑制，并在自由市场经济主义的架构之下，国家必须尊重「私法自治」、「契约自由」与「所有权绝对」等基本原则，而不得恣意干涉，介入市民社会的正常运作。

　　然则，在近代市民社会的架构底下，国家既然是以尊重个人自由，自我抑制为职志，则在自由竞争中落败，因之居于经济上劣势的市民，其所受的一切不利益，当然必须自我承受，而不得要求国家干涉、介入。换言之，在传统的自由法治国原理下，个人拥有得以抗拒国家任意干涉的消极防卫权，但在同时，「生活个人责任」也成了必然的产物，因之市民社会的落伍者（其成因往往是因遭受经济上强者的压迫所致）纵使非因其个人的因素（例如怠惰），以致沦为社会最底层的贫困阶级，甚至无法维持最低限度的生活水准，国家亦只有爱莫能助。随着资本主义的发展，强者越强，劳工、老幼妇孺、身心障碍者等经济上的弱者则恒居于弱势的地位。在恶性循环之下，造成贫富日益悬殊，贫者陷于越来越贫困、悲惨的不利地位[1].

　　为了消弭上述形式上自由，但是实质不平等的现象，「社会法治国」原则遂应运而生。在此思想背景之下，为了保护社会上的弱者，使其生存权、平等权受到实质的保障，必须透过国家的介入、干涉，以公权力抑制社会上的强者，同时并积极提供弱势者各种必要的生活所需，使其能够消弭先天或后天上的不利地位，自谋生计发展，并进而追求个人幸福。在法学理论的发展上，伴随上述社会情势的进展，以自由放任为根底的市民法原理受到修正，代之而起的是主张国家应该积极介入、干涉，重视社会连带的社会法理论，这是一种「从市民法到社会法」、「从近代法到现代法」的转变过程[2].

　　在现代社会法治国原则之下，生存权保障无疑居于基本人权保障的核心地位（参见宪法第15条之规定）。生存权保障具有以下两个面向的意义：在消极面上，禁止国家恣意地（违反法律保留、比例原则……等）侵犯国民的生存权；在积极面上，则赋予国家建构确保国民尊严之最低生活保障（national minimum security）所必须之法制度，透过给付行政的方式，实现宪法上所揭橥之国民生存权、乃至生活权保障之目的。生存权系社会权保障的最重要核心所在，国家为了实现个人生活福祉而架构的生存权，其保障内容主要可以包括以下数端：

　　一、特殊属性弱者之生活保护：

　　例如失养老人、孤儿、身心障碍者、罹病者等，由于这些国民在先天或后天上承受较一般国民更为不利的障碍条件，使其往往居于不利的劣势地位，甚至有时难以自谋其生活。基于宪法上积极意义生存权的落实，针对这些弱势的国民，国家应制订保障「维持人性尊严最低必要限度」之相关保护法，例如老人福利法、儿童福利法、残障福利法…。等以给予其适当必要的扶助。

　　二、一般国民的生活保障：

　　系指以一般国民经济生活安定为保障对象，例如失业保险、健康保险、退休生活保险……等国民安全保障制度。

　　三、社会生活安全保障：

　　例如传染病的预防措施、灾害救助措施、公共卫生措施与医疗措施、住宅规画等等安定社会的基础制度。

　　值得一提的是，上述分类毋宁仅为一种例示、概略的划分。社会保障的内容是一个开放性的架构，每每随着社会的变迁与各种社会问题的产生或消弭而发生动态的连结。因此，如上所述，除了传统的社会救助、社会保险领域之外，（狭义的）社会福利、医疗卫生、住居环境整备等亦渐次成为生存权保障的重要项目[3].

　　我国之残障保护法制的整备，自1997年将「残障福利法」修正为「身心障碍者保护法」以来，业已得到更大的进展。然而，旧残福法所遗留的诸多理论及实际问题，新法是否已发展出更妥适的解决方式，在未经检证之前，似尚难一概断言。本报告以「身心障碍者与人权」为题，拟自障碍者之社会参与的观点，检验其人权保障的理论状况，以下即分述之。

　　贰、职业保障

　　现代国家对于身心障碍者的保护，若以使其回归正常的社会生活为前提，则藉由提供职业保障的方式，以扶助障碍者在生活上得以自立，无疑乃是最重要的施策。盖若仅以障碍者之生物层次的生存之保障为目的，则由国家提供经济上的给付当为已足，而无必要以促进障碍者进入劳动市场，甚而以积极确保其被雇用为目标。必也因为在前提上认为，障碍者之社会参与为其维持经济生活及社会生活所必要不可或缺之重要权利，非如此不足以保障身心障碍者维持人格完整及营正常文明生活之基本人权，乃有职业保障的作法。换言之，工作对障碍者而言，不仅意味经济生活可因此获得保障，更意味其得以贡献人群的独立存在价值亦同时获得肯定；对障碍者而言，工作除了是获取收入的必要手段之外，更是象征自身作为「有用的人」，以完成自我实现之最重要媒介。惟在现行法上，职业保障之手段系以「定额进用」（辅以「差额补助金」制度）以及「职业保留」制度为主，以下即就此说明之。

　　一、定额进用与差额补助费

　　以「定额进用」及「差额补助费」方式作为身心障碍者职业保障的实定法基础在于身心障碍者保护法第31条以下之规定[4]，现将其罗列如次：

　　一、身心障碍者保护法第31条：（项次为作者附加，以下同）

　　1 各级政府机关、公立学校及公营事业机构员工总人数在五十人以上者，进用具有工作能力之身心障碍者人数，不得低于员工总人数百分之二。

　　2 私立学校、团体及民营事业机构员工总人数在一百人以上者，进用具有工作能力之身心障碍者人数，不得低于员工总人数百分之一。

　　3 前二项各级政府机关、公、私立学校、团体及公、民营事业机构为进用身心障碍者义务机关（构），其进用身心障碍者人数，未达前二项规定标准者，应定期向机关（构）所在地之直辖市或县（市）劳工主管机关设立之身心障碍者就业基金专户缴纳差额补助费；其金额依差额人数乘以每月基本工资计算。

　　4 依第一项、第二项进用重度身心障碍者，每进用一人以二人核计。

　　5 警政、消防、关务及法务等单位定额进用总人数之计算，得于本法施行细则另定之。

　　二、身心障碍者保护法第32条：

　　各级政府机关、公立学校及公营事业机构为进用身心障碍者，应洽请考试院依法举行身心障碍人员特种考试，并取销各项公务人员考试对身心障碍人员体位之不合理限制。

　　三、身心障碍者保护法第33条：

　　1.进用身心障碍者之机关（构），应本同工同酬之原则，不得为任何歧视待遇，且其正常工作时间所得不得低于基本工资。

　　2.心障碍者就业，薪资比照一般待遇，于产能不足时，可酌予减少。但不得低于百分之七十。

　　3.前项产能不足之认定及扣减工资之金额遇有争议时，得向依本法第七条成立之保护委员会申诉之。」

　　四、身心障碍者保护法第34条：

　　直辖市及县（市）劳工主管机关对于进用身心障碍者已达一定标准以上之机关（构），应以身心障碍基金专户，补助其因进用身心障碍者必须购置、改装、修缮器材、设备及其它为协助进用必要之费用，对于私立机构并得核发奖励金，其金额按超额进用人数乘以每月基本工资二分之一计算；其运用以协助进用身心障碍者必要之支出为限。

　　五、身心障碍者保护法第35条：

　　1.各级劳工主管机关对于进用身心障碍者工作绩优之机关（构）应予奖励。

　　2.前项奖助办法由中央劳工主管机关定之。

　　六、身心障碍者保护法第36条：

　　1.直辖市及县（市）劳工主管机关依第三十一条第三项收取之差额补

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