权限来自两方面：1、依法律，即为了实施人大及其常委的法律可以制定行政法规或者实施细则；2、依职权，对属于国务院职权范围内纯行政管理事务和技术管理事务的事项，国务院可以自主立法。但在我国立法实践中，国务院在职权范围内，通常就行政法规涉及的事项，大量地通过法条授权的方式向各部委或者地方政府进行授权。这种做法对法律的统一性构成了相当的威胁，使得法律的体系混乱而失去应有的逻辑性，已经遭到诸多法学家的质疑和批评。 [23]

　　《国家公务员暂行条例》中将体检的有关规范授权主管机关立法的相关规定同样也是值得质疑和批评的，各地公务员肝器官体检标准的混乱则是明证。各地公务员的肝器官录用体检没有可供参照的标准选用，对于被授权的机关也没有做出明确的资格限定，主管机关依据自己的需要设置项目和标准，加上二十六条中所述的“职位要求”也没有给出合适的定义。授权的结果使得各主管机关在具体操作上，带有恣意性和随意性的色彩，立法权与行政权没有适当分开，权力难免不被滥用。最值得否定的是，公务员录用体检规范的混乱性波及到了公务员录用系统之外，为诸多事业单位和企业单位所效仿。这些单位在进行人员录用时体检标准和项目也是无法可依，在标准的设置上，录用单位有了绝对的控制权，劳动者的弱势地位是显而易见的。劳动者的就业权就是在这些恣意的体检标准设置当中被剥夺或者侵犯的。政府的行为通常为公众认为具有当然的正当性、合法合理性，用人单位效仿政府自行设置体检标准并无不当。

　　2、规章立法的非正当性。

　　主管机关制定公务员录用体检项目、标准时 ，抽象行政行为的目的是对劳动者的资格作出一定的准入规范。国家要求劳动者参加劳动法律关系和行政人事关系的时候具备一定的条件，以法律法规规范的形式对公民的劳动能力给予认可，这便使得劳动能力转化为一种具有法权意义的资格。合理的资格设置包括四个方面：1、年龄标准。不同的岗位可以设置不同的年龄标准，而且下限的标准一般是不得低于16岁。如法官、检察官任职要求23岁以上等。2、体力标准。也即是健康标准，通常包括三个方面的限制：A、疾病。各种岗位的职工都不得患有同本岗位所禁忌或者不宜的特定疾病。B、残疾人只能从事与其残疾状况相适应的职业。C、女职工、未成年工禁忌劳动范围。法律把这些健康标准规定为限制因素，其立法的出发点是基于对被限制者的保护目的，而且这种限制是同被限制者的特定保障措施并存的。3、智力标准。如精神健全与否、文化条件、以及从业的资格认定。4、行为自由标准。即公民能否自由支配附属于自身的劳动力。[24]

　　体检的项目和标准的设置有一定的必要性。某些类别的劳动者不具备法权资格从事特定的岗位。具体到在肝器官体检项目的标准设置上，为了更好地保护被限制者的目的，并且结合劳动岗位的要求，可以对劳动者的肝器官作出一定的资格限定。常规的体检化验肝功能来表明劳动者肝器官的机体运转情况，如果肝功指标不合健康要求，此时劳动者不适合参加工作，需要通过休息疗养来使得肝功恢复正常指标。而“乙肝五项”测试用来辩明劳动者乙肝病毒携带的情况，即使是携带者，如果无临床的症状，专家认为他们仍然能够参加正常的劳动、生活，而且大多数的携带者医院都建议无须治疗，只是需要注意生活习惯定期观察。

　　从域外法的判例经验来评判我国公务员录用程序中肝器官体检上的差别待遇1、差别标准的设立和制定都是由行政机关来行使的，行政权和立法权未严格区分，权力的行使有较大的恣意性。2、主管机关设定的标准没有参照中华医学会这类权威医学机构中的结论，不符合携带者的劳动能力的本质特点，属于非理智性的决定。3、全国为数众多的携带者已经达到了上亿的数量，以此标准来限制携带者的就业权利，酿生了众多的现实悲剧，正义理念显然遭到了践踏。4、携带者病毒的传染性对其他劳动者健康权的危害可以通过全民疫苗的方法来予以阻断，具有可控制性。政府可以通过其他方式来达到保障其他劳动者健康权的目的，政府应该承担更多的防疫义务，而不是由携带者群体牺牲就业来负担。主管机关的行政决定没有充分衡量各方利益，不符合比例原则，欠缺妥当性。5、由于主管机关的疑问分类涉及到公民的劳动权应使用严格审查标准，如前分析，政府为其“政府利益”施加的对就业权的限制并非是方式上的最佳选择，甚至存在着相当程度的歧视和漠视，抽象行政行为违反平等原则。

　　五、救济途径的设计

　　乙肝病毒携带者就业困境的现状需要得到制度的回应和救济。如何来消除社会加予乙肝病毒携带者身上的异样对待，保护为数众多的乙肝病毒携带者们各种应有的权利，是一个亟需解决的社会和法律问题。从解决方案的设计上，应当以一个系统的观念来看待，全方位，多层次地制定策略。

　　1、来自社会整体救济――间接的方式

　　公众对乙肝病毒携带者的误解来自于医学常识的缺乏，媒体和医学界一方面应当担负起观念和概念纠偏的职责；另一方面对弱势的携带者群体形成足够的舆论关注，对他们予以声援，用舆论的事态告诉乙肝病毒携带者，社会并没有抛弃他们，仍然有力量在试图为他们的权益在努力争取。使得携带者在心里上依然对生活和社会抱有信心，而不会走向象周一超那样的不归路。

　　2、自力自救，诉讼途径的设计――直接的方式

　　乙肝病毒携带者在面临就业、录用或者被公司辞退的境况下，可以通过自力自救的方式、以一定的程序来向侵权者主张权利。如果对企业开除、除名或者辞退等行为不服，可以提起劳动仲裁，由各县、市、市辖区的仲裁委员会负责受理劳动争议案件，不服仲裁委的仲裁决定，可以向人民法院起诉。乙肝病毒携带者如果是在公务员录用的过程中，还可以通过相应的行政程序来获得可能的救济。如向行政机关提出行政复议申请，当然，也可直接向人民法院提起行政诉讼。人民法院在审理案件的依据是法律和法规，对于规章是参照适用。也就是说，人民法院如果认为各地制定的体检录用标准不符合法律的规定而不予适用，那么携带者的劳动权利有可能得到人民法院的支持。

　　通过法律的仲裁和行政复议、行政诉讼程序来实现自力救济具有一定的可操作性，但是法律程序往往耗时费力。从目前中国的司法实践上来分析，试图由法院的进行司法审查，否定主管机关体检规章的条款效力，只能是作为权利救济的一个努力途径来看待。

　　3、行政救济――直接而且是最有效的方式

　　“解铃还需系铃人”，谋求民众幸福，维护社会稳定和秩序本是政府应有的职责。各地出台的体检标准应该对携带者的就业困境承担主要的责任。政府的各部门有必要在所发生的系列悲剧中进行制度和职责的反思，并拿出相应的可行措施。

　　3.1卫生行政管理部门。首先，卫生部门应当就乙肝病毒研究上加大政府的投入力度，争取尽早突破这个医学上的难题。其次，在切断传染源和阻断传染上可以将接种疫苗纳入到全国全面的范畴之内，制定相应的强制性方案，确保我国在一个远期目标内，实现全国的乙肝病毒携带者的总量逐年有相应的控制性减少。[25]理智地进行预防，做好乙肝疫苗接种的普及工作，是从根本上减少肝炎发生率的有力措施。最后有一点很重要是，加强肝病类药物的审批程序，联合工商管理部门对一些虚假的肝病广告以及做一些误导性的宣传和广告予以查处，在信息的清洁度上做好审查工作。

　　3.2、人事行政部门。人事部门应当对这些体检规章条款的合理性进行制度反思，听取医学专家的权威意见，对现状进行实地调查，在此基础上合理制定体检上的录用标准规范。

　　3.3、劳动行政管理部

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