动能力的公民所享有的获得劳动就业机会并按劳动的数量和质量取得报酬的权利。[10] 劳动权是现代社会中公民基本权利的一部分，是人权的重要组成部分。[11]从权利的主体上来看，劳动权的主体包括1、劳权的主体（由劳动法来调整），2、不属于劳动法律关系中一方主体的劳动者，如农民、个体劳动者、公务员等。

　　从权利的内容上来看，劳动权至少包括两个方面，而最基本的方面是就业择业权。就业择业权是指具有劳动能力、达到就业年龄的公民能够在劳动力市场上选择用人单位而参加社会劳动机会的权利。就业权是劳动权利的直接体现，是公民最重要、最基本的生存权利、是一切民主、政治权利的基础。[12]

　　法律权利的运行形态表现为应有权利、法定权利和现实权利。由法定权利变为现实权利，中间有一系列环节。就特定的权利主体而言，其所享有的某项法定权利只有在实现时，才能被确认为它是一种真实的现实权利。 公民的劳动权是一项应有的基本人权，我国宪法亦在第42条做出了明文规定。但是在现实中，法定的劳动权在实现的过程中会发生缺损的现象。[13]乙肝病毒携带者作为公民的身份，依法享有法定的劳动权。而就业权的实现是其他劳动权利实现的前提，就业权无法转化为现实权利，其他劳动权利也就无从谈起，也无法称其享有“劳动权”。乙肝病毒携带者法定的就业权在转化为现实权利的过程中，存在着权利缺损的情况主要体现在两个方面：一、在劳动资格准入上，通过“乙肝五项”体检，设置一定的录用标准，拒绝录用病毒携带者；二、劳动或者人事关系的存续过程中，单位组织体检，若查明为病毒携带者，则解除劳动关系或者人事关系。

　　（二）乙肝病毒携带者的劳动权利同其他主体的权利存在冲突

　　法定权利无法得到现实转化的原因来自于两个方面：一、权力的限制；二、权利之间的冲突。归根结底还是来自于权利的冲突，权力是权利与权利之间妥协的派生物，权力的运用主要还是为了实现权利或者在权利发生冲突时伸张一方权利而剥夺另一方权利。[14]

　　用人单位享有用人自主权来，可以对众多劳动者进行择优录取。单位认为乙肝病毒携带者不是最优的，不予录用。健康的劳动者可以主张，如果和乙肝病毒携带者一起共事，那么自己可能被传染，健康权将遭到威胁。行政主体则做出抽象行政行为，通过制定体检标准来限制乙肝病毒携带者的录用。依此，乙肝病毒携带者的就业权在强势的录用单位面前显然是处于弱势地位。

　　不管是权利主体还是权力主体，在与乙肝病毒携带者的就业权利进行冲突的过程中，其审视乙肝病毒携带者时奉行的是一种差别待遇。权利与权力的主体认为：乙肝病毒携带者的身份经过抽血化验得到证实后，其就业权同其他的劳动者就存在差别。而做出这种差别待遇对待的根据来源于其对血液类型的判断，而不是依附于劳动者个体的劳动能力。这种差别待遇的理由已经遭到医学界的普遍批评。权利与权利之间具有平等性，权利在法律的框架下自由行使，出现冲突需要立法或者司法做出价值选择抑止一方伸张一方。但行政权力对权利进行差别性的限制行为是否具有合理合法的正当理由，必须受到宪法赋权的审查。

　　（三）是合理差别待遇还是平等就业权被侵犯

　　人客观地存在着先天性的差别，由于任何人都具有人格上的尊严需求，在自由人格的形成上必须享有平等的权利。法律对待抽象出来的主体人或者说是一般意义上的人，作为独立、自由的人格主体，则应该在法律上是一律平等的。通常在法律上表述为所谓“形式上的平等”。“形式上的平等”舍弃了人们在现实生活中的各种差异，其出发点在于废除身份和特权制度，要求人们参加自由的竞争，保障人们在各种社会活动起点上的平等，即“机会上的平等”或者“机会均等”。 [15]

　　形式上的平等旨在反对不合理的差别，而实质上的平等则必然要承认合理的差别。既然现实中客观地存在许多的差别，如果在法律上完全无视这些差别而加以机械的均一化，则反而是不合理的和非现实的。为此，实质上的平等允许在一定的方面和程度上存在具有合理依据的差别。[16]

　　差别待遇的存在具有一定的必然性。合理的差别与平等之间也并没有矛盾，但是什么样的差别待遇是合理的呢？也即判断差别待遇合理性的标准在何处？从根本上来讲，世界上并没有一个统一的、绝对的和唯一的合理性标准。合理性的评判往往带有具体性，不同事务之间的合理性体现有着极其丰富的内容和多样的内涵，合理性的标准是一个多样性同意的复合标准体系。行政主体在对乙肝病毒携带者就业权利进行差别对待时，选择何种衡量标准才不被认为涉嫌违反平等权原则，先来看看西方法治国家的一些经验：

　　1、侧重于理论的标准-以德国为例  德国联邦法院侧重于理论性确立差别待遇的判断标准。德国法院善于理性思维、注重系统，他们认为合理的差别待遇应该符合以下五个方面：1、禁止恣意。 [17] 2、立法者的理智决定。 [18] 3、事物本质。 [19] 4、正义理念。5、比例原则。 包括三个分原则：妥当性原则、必要性原则和均衡性原则。 [20]

　　2、侧重于实践的标准-以美国为例

　　与侧重理论性标准的大陆法系不同的是，奉行实用主义的美国法院在实践性的标准上通常会在三种不同的层次或者审查标准中选择一种进行审查。

　　传统的合理基础标准。宪法并不禁止政府对人们进行分类，因为如果不分类的话，就难以制定法律；宪法禁止的是那种在法律所规定的类别与适用的政府目的之间不具有任何联系的不合理分类。只要立法者的分类和法律目的之间有某种可能的联系存在，而且能够达到法律的目的，就已经具备合理的分类基础，满足了法律平等保护原则的要求。反对者可以主张其它的分类标准，比立法者所采用的标准更能达到法律的目的，但是这种反对不影响这个法律是否符合平等保护原则。因为达到目的可能有不同的手段，只要立法者所选择的手段不是处于武断，即便不是最好的手段，也是在宪法平等原则的容忍范围之内。不过值得注意的是，这个标准的适用场合通常是在衡量那些侵犯商业、工业，侵犯由一般法律规定的公共福利分配以及侵犯社会保险利益的立法是否符合宪法时采用。[21]

　　严格审查标准。它往往要求政府作出说明确实存在政府利益的时来做检验，只是在确定法律是否侵犯了公民的基本权利时或者涉及疑问的分类时才加以适用。政府必须说明存在“一种确实的政府利益”，并须要说明“采取这些措施是为了实现预定的目的，即对于所涉及的公民基本权利施加最可能少的限制”。在这个标准之下，应当考虑是否还有更适当的标准，更少影响个人利益的标准可供选择。[22]

　　中等标准。以上的审查标准的适用程度要随着歧视的性质和对基本利益干扰的严重性来变化。归纳来讲，具体的判断标准应该是：1、有关社会经济差别待遇中，判断标准是只要手段和目的合理相关即可――传统的合理基础标准；2、差别待遇严重干扰公民的宪法基本权利的行使时，或者涉及的是一种可疑的分类时，则要求手段时必需的，目的是紧迫的――严格审查标准；3、当差别待遇涉及的是一种准可疑分类时――性别和身份等时，则要求手段与目的间具有实质的关联性――中等程度审查标准。

　　（四）政府体检规章肝器官合格标准的失当性分析

　　1993年8月14日国务院颁布《国家公务员暂行条例》第二十六条的规定：体检的项目、合格标准及有关办法由录用主管机关根据职位要求具体规定。本条的规定摆放在公务员的考核录用一节当中，授予各有录用公务员需求的主管机关对录用公务员的体检标准进行设置。

　　1、法规授权立法的不恰当性。

　　依照我国宪法第89条的规定，国务院的立法

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