科学主义倾向对传统道德采取了过于简单化的否定态度，见波斯纳的评论：《超越法律的道路》，同上注，第20-23页。如果这样的话，霍姆斯法官似乎犯了一个和中国古代法家同样的错误，即忽视了道德规范对于维护法治的必要作用。我们可以举出许多理由来表明，单靠霍姆斯法官所期望法律发挥的“预测”功能（即对法律惩罚的预期能事前构成一种威慑），是不足以阻止一个具有犯罪倾向的人犯法的，也未必能有效防止政府官员滥用手中的权力。

　　54 “徒善不足以为政，徒法不足以自行。”《孟子·离娄上》。

　　55 见《礼记》中《大学》、《内则》、《学记》等篇。

　　56 但有些宪法也会触及到教育体制，例如美国许多州的州宪都明确提供受教育权的平等保护。

　　57 见A.V. Dicey， Introduction to the Study of the Law of theConstitution （8th Ed.）， London： Macmillan （1915）， p. 110，并比较陈独秀：《宪政与孔教》，载《新青年》，1916年11月1日。作为平等在宪法中的一个显著体现，美国联邦宪法第1章第9与第10节明确禁止联邦和各州政府授予规则头衔。

　　58 Reverse discrimination，即“affirmative action”（“正面行动”），参见《西方宪政体系。美国宪法》，第301页。

　　59 这是对“五分之三条款”的一般观点，不同看法见Pual Brest，Sanford Levinson， J.M. Balkin， and Akhil Reed Amar， Processes of Constitutional Decisionmaking： Cases and Materials （4thEd.）。　Aspen Law & Business（2000）， pp. 2-3.

　　60 事实上，如果法律确实对所有人都在结果上严格“平等”的话，这样的法律经常是没有任何意义的。法律的目的正是对不同类型的人赋予不同的权利和义务，尽管所用的语言可以普遍适用于任何人。

　　61 见《孝经·庶人章》。

　　62 《大学》。

　　63 例如在孝道面前，官职甚至王位不过是一只随时可以放弃的“破鞋”而已。《孟子。尽心上》。因此，在儒家的理念中，传说中的舜将不惜违反国家法律，背着他那犯罪的父亲逃往遥远的海滨。儒家对国与家之间的价值选择可见一斑。

　　64 《论语·子路》。但儒家的家庭观念并不一定和宪政观念相抵触。事实上，从美国的“正当程序”（Due Process）中所推演出来隐私权已经涵盖了夫妻关系，因此根据联邦最高法院的解释，宪法禁止任何法律要求夫妻对有关性生活的问题出庭作证。参见《西方宪政体系。美国宪法》，第244-249页。如果儒家认为家庭是一个亲密无间的实体，并具有重要的社会功能，那么保护父子之间的和谐关系似乎亦无不可，尽管这可能会在某些情形下使刑事审讯获得事实证据更为困难。

　　65 例如见《礼记》的《曲礼》、《内则》、《玉藻》等篇章。与此相关的是尊重长者的严格习惯，具体反映在“礼”对社团的饮酒、射击等活动所规定的秩序。见《礼记》中的《乡饮酒义》与《射义》等章节。

　　66 见陈独秀：《宪政与孔教》，载《新青年》，1916年11月1日。一个例子是父母健在时，子女不应远离家门，在原则上也没有拥有财产的合法权利。“孝”还涉及到一些棘手的形上学问题。和假定上帝造人的基督教不同，儒学基于子女的生命完全来自其父母的世俗信仰。因此，儿女对家长的无限责任及家长的无限权力似乎是天经地义的事情。

　　67 例如见《礼记·祭义》中“孝”的儒家“典范”曾子的言论。但以下《孝经》的对话表明，儒家对“孝”不止这一种狭隘理解。

　　68 这段对话固然未必真的发生于孔子和他的学生之间，但它被包括在儒家关于“孝”的权威经典之中，因而至少应有助于理解“孝”在中国传统社会的真实意义。

　　69 《孝经·谏诤章》。

　　70 对于类似的“师道尊严”可能也同样存在着误解。尊师并不一定意味着盲从。孔子本人便认为其得意门生颜渊作对自己没有太大的帮助，因为他总是满足于老师的教诲。见《论语·先进》。与此相比，孔子的另一个学生子路经常挑战其老师的言行，并至少有一次改变了后者的计划，因而获得了老师的嘉许。见《论语·雍也》。《礼记·学记》中也有“教学相长”一语，可见儒家承认老师也能通过教授学生而学到新的东西。

　　71 当然，新的规则并不一定就更好。不消说，最为臭名昭著的例子是强迫妇女裹脚的习俗。它始于唐代宫廷，在宋朝获得进一步推广，并最终成于明清，从而成为扼杀女性自由发展的工具。但从裹脚一例中亦可看出，许多专制恶习事实上并不能怪古人，而是文明发展到一种病态的产物。

　　72 《礼记·礼器》。

　　73 见《礼记·三年问》。

　　74 因此，功利主义与自由主义哲学家密尔（J.S. Mill）强烈反对东方式的“习俗专制”：“一个民族…可能在一段时间内进步，然后停滞。它在什么时候停滞？在它不再具有个性（Individuality）的时候。”John Stuart Mill， Utilitarianism， On Liberty， Considerationson Representative Government， London： J.M. Dent & Sons Ltd. （1972）， p. 138.在五四运动时期，密尔的批评同时被自由主义者和马克思主义者所重复。这些新思潮在中国的体现参见下列文集：陈崧编，《五四前后东西文化问题论战文选》，北京：中国社会科学出版社1983年版；以及中国社会科学院近代史研究所编，《五四运动文选》，北京：三联书店1959年版。

　　75 Alexis de Tocqueville， Democracy in America， George Lawrence trans. & J.P. Mayer ed.，Harper & Row （1969）， p. 464.

　　76 罗兹曼（Gilbert Rozman）主编，《中国的现代化》，南京：江苏人民出版社，第270-287， 573-587， 628-636页。

　　77 见《礼记·王政》。

　　78 《礼记·礼运》。

　　79 《礼记·乐记》。

　　80 Talcott Parsons and Edward A. Shils （ed.）， Toward aGeneral Theory of Action， Cambridge： Harvard University Press （1954）， pp.179-180.

　　81 这一难题并不仅限于中国。在许多方面，五四运动可以和法国革命相比。正如托克维尔指出：“这些制度的古老并不产生对它们的尊敬。相反，它们越是变得古老，就越遭到非议，且确实奇怪的是，当它们越是衰落并似乎丧失了伤害的能力时，它们越是受到憎恨。”Alexis deTocqueville， The Old Regime and theFrench Revolution， Stuart Gilbert trans.， New York： Doubleday （1955），p. 17.

　　82 对于当时“保守派”的代表性论点：“国是之丧失……为国家致亡之由”，见伧父：“迷乱之现代人心”，载《东方杂志》第15卷，1918年4月。

　　83 Moral capital，引自余英时先生的一次报告。西方社会科学界用得比较多的是“社会资本”（Social capital）这一概念，代表作见Robert D. Putnam， MakingDemocracy Work： Civic Traditions in Modern Italy， Princeton University Press， pp. 163-186.两个概念都是指一般意  义上的资本（包括技术人力资源）不能替代的社会资源，其中社会资本概念可能相对而言更为广泛。

　　84 对于这一点，笔者将另撰文说明。总的来说，专制的对立面是民主与自治，而人治的对立面则是法治。在逻辑定义上，正如法治与民主并不是同义词，专制也未必意味着人治，尽管可能有相当充分的历史证据表明两者之间的联系。

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