-共存”（第2页），亦可看出代议制民主也只是宪政“通常的合作者”而已，因而不应成为判断宪政是否存在的标准。由此可见，墨菲教授似乎并不主张民主与自由应该是宪政定义的一部分，尽管历史经验表明现代宪政国家都是自由民主国家。

　　23 笔者希望这不致引起混淆：即宪法本身必须是作出一个国家的基本价值选择（如尊重与保护个人的基本权利）的规范性文件，因而它必然不会是价值中立的；但判断一部文件究竟是否能构成“真正的宪法”的标准则应该尽可能价值中立，也就是不应该取决于这部宪法所作出的实体性价值选择（如是否保障个人权利，包括参与选举政府官员的权利）。

　　24 笔者将在别处论证，西方的自然法观念和中国的天道观都被假定为永恒与不可改变的，并在概念上相似。但自然法并不是从来不可被人所制定。在这一点上，西方的自然法哲学家并未达到共识。对于世俗自然法学家霍布斯而言，在人们通过相互保证而选择形成契约、把权力委托给一个政府之前，基本自然法则至少是缺乏效力的。见Thomas Hobbes， Leviathan， London： Penguin Books （1985），pp. 223-224.更明显的例子是大卫。休谟；他认为所有的自然法-包括开始由习俗形成的财产权-都是人为制订的。见David Hume， The Treatise ofHuman Nature， Ernest C. Mossner ed.， London： Penguin Books （1969），Book III， Part II， Sec. II.

　　25 “礼，履也”，有遵从、实践之意。见《礼记。祭义》，《礼记。仲尼燕居》。

　　26 参见梁治平，《法律的文化解释》，北京：三联书店1993年版，第310-340页；并比较金勇义，《中国与西方的法律基本概念》，陈国平等译，沈阳：辽宁人民出版社1989年版，第63-78页。

　　27 宪法的稳定性与超越性的典型例子是美国联邦宪法，而由“客观规范”的等级结构可见于联邦德国的《基本法》，其中人格尊严的尊重与保护被明确作为最高价值规范。见Donald P. Kommers， The ConstitutionalJurisprudence of the Federal Republic of Germany， Durham： Duke UniversityPress （1989）， pp. 305-316.

　　28 《荀子·劝学》。

　　29 “礼节民心，乐和民声，政以行之，刑以防之：礼乐政刑，四达而不悖，则王道备矣。”《礼记·乐记》。

　　30 《荀子·荣辱》。

　　31 《礼记·曲礼上》。

　　32 《礼记·丧服四制》。

　　33 《礼记·礼运》。又见“天垂象，圣人则之。”《礼记·郊特牲》。

　　34 “礼”是否一定需要如此烦琐？《礼记》本身对此表达了不同观点。据称孔子曾说过：“恭俭庄敬，礼教也；……礼之失，烦；……恭俭庄敬而不烦，则深于礼者也。”《礼记·经解》。

　　35 但值得注意的是，尽管美国的联邦宪法极为简明，绝大多数现代宪法-包括美国各州宪法、联邦德国的《基本法》和法国第五共和宪法-都相当长，且规定政府运作的条款相当细致。

　　36 或者更糟糕的，在理论上更权威的“经”-《仪礼》-所包含的似乎大都是琐碎和过时细节的流水帐，而很少为它们提供理由。

　　37 但另一方面，《十戒》通常被基督教徒奉为不可变更的自然法，而不仅仅是一部基本法。

　　38 在结构方面，中国经典可以说是先天不足。无论是孔、孟、荀还是法家的传世之作，篇章之间都不存在任何严密的逻辑关系，不能和同时代古希腊的柏拉图的《理想国》或亚里士多德的《伦理学》与《政治学》相提并论。《礼记》沿袭了这一不良传统，但篇章之间已开始有职能分工。不论如何，“礼”的结构所体现的不是个别缺陷，而是整个学术传统的不足。

　　39 见取自《礼记》中的《四书》篇章：《中庸》、《大学》。

　　40 见《礼记》中的《祭义》、《三年问》、《丧服四制》等篇章。

　　41 孔子本人曾明确地表达过“必也使无讼”的治国理想。《论语·颜渊》。

　　42 在此，笔者不同意芬格列把“礼”简单解释为一种类似于宗教的信仰。见Herbert Fingarette， Confucius- The Secular as Sacred， New York： Harper & Row （1972）， pp. 1-17.相反，儒家不断尝试着为“礼”的规则提供理性辩护。一个例子是在孔子时代就已确定的“三年之丧”。芬格列会认为古代中国简单把它当作一种无需任何理由的道德信仰。但当学生表露出怀疑时，孔子自己试图回答这个问题，并以表达人性的功能来为这项规则辩护。见《论语。阳货》。这些理由是否充分是另一回事，在此仅需指出，“礼”所包含的规则主要被作为用来实现更基本目标的手段。

　　43 《礼记。大传》。

　　44 同上注。

　　45 对这些作为持久价值观念的道德规范的灵活解释以及永恒与变动之关系，参见Fung Yu-lan， A Short Historyof Chinese Philosophy， Derk Boddeed.， New York： The Free Press （1948），p. 28.

　　46 引自Hu Shih， “TheNatural Law in the Chinese Tradition”， In E.F. Barrett ed.， Natural Law Institute Proceeding （1953），5： 134；详见以下的讨论。

　　47 美国联邦宪法也为这种不便提供了一些例证。如《权利法案》中的第2修正案规定了公民拥有枪支的权利，而这项权利近年来受到了激烈争论。或许可以证明，这项权利导致了美国社会持枪犯罪率-尤其是校园枪击案-的上升。然而，尽管社会上要求加强枪支管理的呼声不断升高，联邦立法因第2修正案的保护而在枪支控制上所能做的极为有限。再如第7修正案规定，只要民事诉讼的争议标的超过20美元，当事人就有权要求民事陪审团的审判。这条修正案的原意是把民事陪审限于诉讼标的较高的案子，而20美元在两百年前是一个不小的数目。在今天，这一标准显得如此之低，以至任何民事诉讼都在理论上可获得陪审团的审判。这种做法损害了民事诉讼的效率（包括英国在内的几乎所有其它法治国家都先后取消了民事陪审制度），但由于宪法条款具体、明确，立法机构不能擅自改变（美国国会只有提议宪法修正的权力，而修正案必须经过3/4多数州的批准才能生效，见联邦宪法第5章）。由于明文修宪极为困难，而最高法院的解释又不能改变宪法含义明确的条款，这两条修正案虽然不是任何意义上的“永久性条款”，却已在某种意义上约束了社会发展。

　　48 胡适先生曾把《周礼》当作一部“乌托邦宪法”，即在历史上长期统治社会的“更高的法律”。见Hu Shih， “TheNatural Law in the Chinese Tradition”， In E.F. Barrett ed.， Natural Law Institute Proceeding （1953），5： 119-153， 145.

　　49 李大钊语，见《孔子与宪法》，载《新青年》，1917年1月30日。

　　50 瞿同祖，《中国社会与中国法律》，北京：中华书局1981年版，第328-346.

　　51 “天子者，与天地参。故德配天地，兼利万物……。”《礼记·经解》。

　　52 当然，这并不表明传统意义上的中国政府相对于个人而言就是一个“有限权力”的政府。在理论上，政府可能具备的权力是无限的。传统政府的“有限性”只是体现于政府自己不能做“礼”所禁止的事情，也不能强迫个人违法犯禁，因而本身是相当有限的。

　　53 那种认为法律是神圣的、超越的且独立于人的存在的观点，实际上是重犯了柏拉图的理性现实主义（rational realism）的错误，即认为道德观念（如正义）是一种超越的实际存在。近代哲学已充分表明这种观点在理论上是站不住脚的。笔者并不反对这种观点对中国的法治建设可能具有某种积极意义，且也不赞成彻头彻尾的法律工具论（关键还是要看究竟是谁的“工具”），但把这种观点上升到系统理论的层面，并不加质疑地予以接受，显然是自欺欺人并在实践中可能是有害的。与其如此，笔者还是更赞同霍姆斯大法官在《法律的道路》一文中所表达的实用主义观点，载《南京大学法律评论》2000年秋季刊，第6-19页。

　　霍姆斯的问题在于其不折不扣的

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