自由。但他同时强调“我们是在研究，我们的祖先在制定宪法的时候是怎么想的，而就此而言，将政治导向的对言论自由、出版、集会的保护和请愿联系起来其意思是非常明显的。”（页95）我们已经在第一章中看到了对解释主义的高度批评，而这里他又以解释主义的进路来作为其论证的基础。Ely从总体上完成其程序主义的司法审查理论同时，在某些局部论述上牺牲了其逻辑上的自洽。其结果是，相关理论不得不在程序主义司法审查理论这张 “普罗克拉斯提斯床”上接受任意的剪裁了。

　　除了对其他解读方式的可能压迫之外，Ely的理论还面临着另外一个危险，那就是将“参与导向、强化代议制”的司法审查路径实质化。也就是说。程序主义的司法审查方式成为了Ely所批驳的非解释主义的司法审查理论中的一种。一旦法官对于推进民主制的追求溢出宪法开放文本之外时，“程序导向”已经和“自然法、中立原则、理性、传统、共识、预言进步”这些所谓的价值追求没有什么本质上的区别了。ELY的理论并不能使读者放心，一旦采取了他的观点，法官就不会求助于溢出宪法开放文本之外的各种价值。

　　五、 对中国宪政建设的启示

　　Ely的观点是针对美国社会的现实，以及在美国宪法的学术传统中提出的，而且其观点可能还存在一些这样或那样的问题。但是，由于其触及到的一些问题的普遍性，对于宪政刚刚起步的中国仍然不失其借鉴和参考意义。

　　随着经济市场化的深入，国家治理的转型以及法治建设的推进，中国宪法已经开始从冬眠的状态中苏醒过来，尽管还睡眼惺忪，但已经有越来越多的学者关注中国宪政的发展。另外，宪政的话语也进入了各主流或非主流媒体的报道之中。自从齐玉苓一案以来，宪法司法化的话题也讨论得非常广泛。具体到齐案来说，正反双方的意见杂错纷呈。正方认为，这是中国宪法司法化第一案，值得鼓与呼，而反方则认为，将宪法规范直接运用到私法关系中，是中国宪法私法化，它不但没有推动中国宪政的进程，反而会损害中国宪法的权威。

　　不论正方还是反方，他们都同意的一个观点是，中国应该建立司法审查制度。至于在操作层面上，究竟是设立独立的宪法法院、还是在全国人大常委会下面设立一个宪法委员会抑或有现有最高法院来行使，则存在不同的看法。包万超博士主张设立宪法委员会与司法审查并行的“复合违宪审查体制”，季卫东教授则认为应先设立宪法委员会并且将宪法委员会作为过渡阶段，待时机成熟以后再设立独立的宪法法院，而强世功博士则试图以全国人大常委会的违宪审查权和最高法院的违宪审查权并立的二元违宪审查体制作为中国未来违宪审查的蓝图。其中反对设立宪法法院或者由最高人民法院来行使司法审查权的一个重要理由就是司法审查的非民主性。就该反对意见而言，Ely的有关司法审查不仅是符合民主制原则，而且是民主制原则不可或缺的因素的观点很值得我们参考。根据Ely的观点，我们至少不会当然地将司法审查等同于非民主了，因此在考虑中国未来违宪审查制度设计的时候，司法审查的非民主性不再是赞成或者反对某一模式最重要或唯一的理由。

　　我们要谈的第二个方面，就是，我们在宪法修订的时候，似乎过于注重一些宣言似的内容，比如“三个代表”、“人权保护”、“私有财产”等，而对于公民参与或者政府的运作程序的规定少了些。而最新一次修订的内容中的一个例外是有关“国家为了公共利益的需要，可以依照法律对土地征用或者征收并给予补偿。”该修正案更多的体现了一种程序的要求，你可以出于合理理由剥夺公民的财产，但前提是必须予以合理的估价并进行补偿。这无疑是一个值得重视的趋向，尽管立法者未必意识到了这点。强调宪法对于促进民主制的功能并非要在宪法中塞满程序性的条款，使之成为一部程序法典。正如Ely在其书中所说的那样，宪法作为一项伟大的追求，不可能只有一个方面的目的。过犹不及，此之谓也。但是，我们在进行司法审查制设计的时候，更多的考虑到现行宪法的规定与结构。既关注实质价值追求的稳定，又不失程序条款的开放性；回归文本而又超越文本，也许这是我们从Ely的理论中获得的另一个重要的启示。

　　六、 翻译中的问题

　　我必须坦诚的说，这本书的翻译是一个彻底的失败。中文译本基本上无法阅读，借用方流芳教授对中国《公司法》第12条第2款的评论，整个译本充满了“无人领会的语言”。错译遍布全书，或者是对概念的把握不住，或者是对英语词义的误解，或者是汉语表达的有限。诸如此类，不一而足。

　　好的翻译必须对相关领域有过切实研究，最好是该领域内的专家。这样一来，译者对译作的相关背景、基本概念、学术观点以及源流变迁有一个比较充分的把握，最少不会出一些因外行而导致的错误。该书中文翻译错误百出。其根本原因在于译者对于美国宪法的相关文献过于陌生，对美国宪法中相关论域不甚了解。率尔操瓠的结果必然是灾难性的。美国宪法的技术性非常强。美国宪法已经非常的专业化和细致化。没有充分的研究要想译好该领域内的著作并不是一件那么容易的事情。下面的例子都是我随手从中文本中摘出来的，并按照其错误类型进行了分类。在每个例子中，我先列出英文，然后是朱中一、顾运的翻译（以下简称朱、顾译），最后我给出了试译。

　　（一）、出于对英文没有正确理解而导致的错误：

　　1、 “Actually it may not matter so much whether our representatives are treating themselves the way they treat the rest of us.” （页78）

　　朱、顾译：“其实我们的代表是否将等同于我们无关紧要。”

　　试译：“实际上，我们的代表是否以对待他们自己的方式来对待我们并不是那么重要。”

　　2、 “there are precious few， if indeed any ， First Amendment claims that have reached the Court whose vindication would have seriously imperiled the republic or anything else.” （页110）

　　朱、顾译：“已提交的法院的第一修正案诉讼将会严重危及共和政体或其他事物的情况假使真的有一些的，也是微乎其微的。”

　　试译：“就那些已经提交法院的第一修正案主张而言，因为对它们的认可而严重损害共和政体或者其他什么事物的情况即使有一些，也是非常之少的。”

　　（二）、对基本概念的错误翻译：

　　比如说，译者在中文本将“overbreadth”译成“超广度”。实际上，这是美国宪法中的有关司法审查的一个确定的术语，我试将其译成“过于宽泛”。在汉语表达中，说一部法律过于宽泛是容易理解的，但是说一部法律“超广度”就费思量了。

　　美国最高法院自1962年以来，不停的运用这样一个原则，即政府为了实现对一些可以合宪地进行管理的行为进行控制或者预防，但不得采用其影响过于宽泛的手段以致侵犯了其他受保护的领域。这个原则就是“过于宽泛”原则。该原则具有下述特征：首先，“过于宽泛”会导致这类法律被宣布为无效只需因其条文规定的宽泛性，而无需该法适用于具体的个人。其次，“过于宽泛”是诉讼资格一般理论的一个例外。一般而言，一个人不能基于第三人的权利而提其诉讼，他只能主张他自己的利益。但是，在有关“过于宽泛”的分析中，一个人是可以基于第三人的利益而提起诉讼的。7

　　（三）、对美国宪法的一些基本知识欠缺而导致的错误翻译：

　　1、 “The remainder of this chapter will comprise three arguments in favor of a participation-oriented， representation-reinforcing approach to judicial review.” （页 88）

　　朱、顾译：“本章的剩余部分将包括三个观点，用来支持司法审查为参与确定方

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