问题就是，不以实质性的价值追求来填补这种开放性，那么用什么来填补这种开放性呢？

　　Ely从宪法文本以及美国最高法院的判决，尤其是作为司法能动主义代表时代的Warren法院的判决作为其分析的起点，成功建构了其具有重大原创性的司法审查观点-我将其称之为“程序主义司法审查理论”。该理论不仅很好地回应了对司法审查非民主性的责难，解决了宪法文本开放性问题带来的空隙填补问题，而且为民主制度内在弊病-多数人暴政问题提供了拯救之道。也就是说，根据Ely提出的这一学说，司法审查不仅是符合民主制原则的，它还是防止民主制弊端的切合实际的、有效的保障机制。与解释主义和非解释主义不同的，Ely主张一种参与导向，强化代议制（participation-oriented， representation-reinforcing）的司法审查进路。通过对宪法主要条款的分析，Ely揭示了这样的一个事实，即和将宪法特征概括成体现一种持续发展的有关基本价值之陈述相反，宪法实际上把实质性价值的选择和调和问题大部分都留待政治程序去解决。相应的，宪法的规定主要涉及的一方面就是个人纠纷解决之程序公正问题；其主要涉及的另一方面就是如何确保在行政程序和政府分配方面的广泛参与（页88）。

　　在第四章“美国宪法的特征”这部分当中，Ely从宪法序言开始，逐条分析了第一、第二、第三、第五到第八、第十四修正案。在他看来，这些修正案要么是为确保政治过程不受扭曲，各种信息得到充分体现，要么是为政府行动设定程序性要求。即使有些条款存在实质价值的追求，也是夹杂着程序方面内容的。至于第十四修正案以后的修正，扩大选举权，把原先排除在选举权范围之外的群体也囊括在民主进程之内，则成了美国宪法发展的压倒性主题。第十七修正案规定直接选举国会参议院议员；第二十四修正案则废除了在联邦选举时作为投票条件的人头税的限制；妇女因第十九修正案而获得了选举权，哥伦比亚特区的选民因第二十三修正案而获得了选举权，而第二十六条修正案则将享有选举权的年龄降低到十八岁（页88-页102）。

　　既然宪法文本是有关政府运作程序的规定，那么，司法审查的职责就是确保政府运作程序的合宪性。Ely在其书中运用了一个形象的比喻，那就是最高法院在政治市场失灵的时候，采取“反垄断”措施，但不是采取管制手段。司法审查不是对实质性结果说三道四，而是在整个政治市场失灵的时候开始干预。ELY进一步给出了所谓政治市场失灵的两种情况：（1）、局内人阻塞政治变迁的渠道，从而确保他们依然是局内人，而局外人则永远是局外人；或者（2）、尽管没有人实质上被剥夺了选票或者声音，但是服从有效多数的代议制系统地不利于少数人，其原因可能是出于敌意，或者因为偏见而拒绝利益的共通性。这样一来，少数派就不能享受到代议制赋予其他团体的保护（页103）。在这两种情况下，采取司法干预，其目的是改变扭曲了的政治上的信息。这种强化代议制的司法审查进路不仅符合美国代议制民主，而且是美国代议制民主的必要支撑（页101-102）。有一些司法审查的理论家认为，法官比选举产生的代表能够更恰当反映社会的传统价值；Ely指出，程序主义的司法审查进路认为这种观点是不可接受的，所以它不是去将法官认定的价值强加于立法机关或者社会，而是致力于在代议制失灵时予以适当干预，而我们正是借助该机制确保，我们选举出来的代表是真正代表我们的（页102）。

　　Ely用这种进路重新解释了一些涉及投票权的案件。许多反对者认为投票权的案件属于政治问题，因此，应当留待政治机关自己解决。当司法审查涉足这个领域的时候，它实际上是越俎代庖，进入了政治棘丛，损害了自己的声誉。Ely指出，这些批评者们忘记了，选举产生的立法机关并非必然有动力去改变当时的投票权不平等的状况，如果他们就是该不平等的获益者。（页123）希望他们改变作为其得益之基础的制度结构，有如要求一个人拎着自己的头发离开地面。那么，有两种办法解决这个问题，一种办法就是听之任之。那意味着，那些局内人可以通过赋予一人以六倍于他人的选举权从而保持其现有的位置。任何与该种状况没有直接利害关系的人都会同意，这种做法和美国宪法隐含的民主理论是不相符的。另一种办法就是最高法院的介入。（页126）为了避免政治市场的失衡和“澄清政治变迁的渠道”，（借用该书第五章的标题）司法审查就是不可或缺的了。

　　三、 对谁的不信任？

　　Ely在第四章中，已经充分建立了其程序主义司法审查理论，而在第五章则是将这种理论运用于“言论自由”和“投票权”领域的司法审查实践。至此，Ely不仅有力反驳了对司法审查民主正当性的质疑，反而把批判的目标指向了民主制本身。也就是说，所谓的不信任，是对司法审查的不信任，也是对民主的不信任。但是，对民主的驳难只能在完成对司法审查的正当性论证的前提下才能进行。在Ely看来，司法审查不仅成了宪法文本所体现出来的民主制的重要实施机制，它更是救治民主制“多数人暴政”之弊病的不可替代的不二良方。也就是说，这种参与导向，强化代表的司法审查制度已经成为民主制不可缺少的构成部分，缺少司法审查的民主制就不是真正的民主制。从最初的对司法审查的不信任到结尾对民主的不信任（结尾一章的题目“促成对少数派的代表”就直接体现了这种怀疑），权力分立与制衡的已经是呼之欲出了。如果我们将视野扩大，可以说，Ely不仅成功的实现了对司法审查的辩护，而且把民主对法治的指控变成法治对民主的反指控。

　　四、 “宪法星座”与“普罗克拉斯提斯之床”

　　却伯在《美国宪法》（第三版）中运用了“星座”这一暗喻来比拟所有的宪法理论。尽管它看起来是一致的、和谐的，是从某一个点发出的亮光。但实际上它是不同时代的人们的才智在并非协调一致的基础上努力的成果。因此，宪法的星座反映的不是某一个时代的哲学学说或者说某一种哲学学说，它反映的是各个时代的不同的理论家的各种各样甚至于相互冲突的学说或者观点。4在宪法星座的观照之下，司法审查的理论就只能是多元主义的，借用却伯自己一本书的名字来说，应当是一个“宪政选择”的问题，而不能是一元式的。

　　强调只能以一种方式来解读宪法的努力，使得宪法文本的丰富内涵在实际上被简单化。此外，这种一元式的进路必然压迫其他的可能的解读方式。因此，这种努力在某些时候可能就具有误导的危险。5

　　Ely在第四章“美国宪法的特征”这一部分中，为了强调美国宪法是确保美国政府程序运作的文本，从众多的第一修正案理论中选择了一种，那就是言论自由的目的是为了促进民主制。这是一个削足适履的选择。

　　首先，尽管他也承认存在其他的理论，但他认为，不计言论自由对政府运作程序之意义的言论自由理论6具有强烈的精英主义色彩。言外之意似乎是不计言论自由对政府运作程序之意义的言论自由理论都是反民主的，因此不值得考虑。在这里，ELY留下了两个没有回答的问题，第一，可以说，所有的理论都具有精英主义色彩。一种理论并不会因为它是有关民主制的理论就不具有精英主义色彩了。第二，司法审查也是一种精英主义的垄断知识群体的决策机制，而非平民主义的投票箱机制。如果说精英主义首先就是值得怀疑的，那么，ELY还需要对司法审查的精英主义进行一番辩护。否则，他在逻辑上就无法自洽。所以，言论自由的目的是为了促进民主制并不是象Ely在其论述中显示出来的那样毫无疑问的。

　　其次，在这里，言论并非仅指政治言论。有大量的言论自由案件涉及的并非是政治言论，比如说“商业言论”案件。Ely也承认言论的意义并非狭窄到只能指政治

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