解本国法与法学评论。从上述几种借鉴方式来看,我们国家自然倾向于自主性借鉴。假如德国的宪法法院以及宪法法院法被借鉴,那么它将在新的环境中根植。社会学家视这种根植为社会过程 ,法学家则视这种根植为立法过程, 即法的“充电”,它实际是一个中外法律融合与互补过程。从法律角度看, 这种融合与互补有两种不同的途径:第一,随着德国的宪法与宪法法院法的借鉴,德国对此法的司法判例与法学文献也作为舶来品加以借用,因为本国缺乏对此原则的法学评论及司法判例;第二,对此法的解释已与被借鉴国的司法与法学无关, 本国必须根据当时的政治与经济条件重起炉灶。需要指出的是除了借鉴的方式与途径之外,还必须明了对这种根植过程(也被比喻为“器官移植” )影响最深刻的东西:现代一些大的法系之间的区别已不再完全由实体法的规范的内涵所决定,更多的是受到司法体系,主要是法院体系的结构与所在法系的占主导地位的思维方式 所决定的,因而在借鉴与根植过程中也必须注意司法体系与思维方式的相应变化。明了借鉴的历史与现实方式与途径以及影响法系之区别的重要因素, 那么借鉴就不但可以作为法制现代化的有效方法, 而且可成为苏轼式的不时之需。著作权至少在德国尚未涉及到法规领域。从比较法的角度 去观察, 并且假设排除对国内法典的注释的观点,那么世界上所有法学家所面临的问题是没有国境线的,是相似的。然而实际的法律问题却有多种不同的解决方法,这些方法又有不同的价值基础,这些建立在不同价值基础以及不同的立法技术上的方法,均储存在世界各国的“法律答案库”中。在研究本国法的同时再观察并分析外国法,则能获得较为全面而适当的法律答案,尤其是能对本国法所用的解决问题的方法保持一种批判的距离。这种距离感往往能扩大解决问题的精神视野与相信本国法的相对性。 澳门大学法学院·范剑虹 上一页 [1] [2] [3] [4]
Tags:
|