的冲突，所以我们又回到了“立法特权”的总则。首先，即法律运用者有义务先检查使用的原则是否已被立法者具体化了，也就是说要寻找出哪些能使原则具体化的法规法条，如果立法者已用具体法规将原则具体化了，那么原则之间的冲突在选择具体特定的法规时就得到了解决；其次，倘若原则没有被立法者以法规形式具体化，那么遵循的原则是：具体的，特定的原则先于抽象与普遍的原则加以适用。除非是一个绝对的原则（比如“人的尊严不可侵犯，对人的尊严的尊重与保护是所有国家权利机关的义务”之类的原则）排除了所有的普遍与具体的原则 ， 而“人的尊严不可侵犯，对人的尊严的尊重与保护是所有国家权利机关的义务”的原则是欧洲遭受德国法西斯压迫后得出的历史教训，所以在德国的宪法上做出明确而具体的规定 ，即：它是一个绝对的原则，可排除所有的普遍与具体的原则。

　　解决了原则的具体运用的合法性及在适用原则之间的冲突规则，那么比例原则的运用领域才可以揆情度理了。比例原则就其功能是体现了平衡的正义，即用平衡目的与手段来体现法的正义。原则上说比例原则所包含的原则成份在许多法律领域，尤其在有法律限定条款的及立法者留有空间的范围均发展其平衡与保护作用。那么具体在哪些部门法适用呢？让我们先在学术与司法的领域里作一扫描：在十八世纪末到二战之前，法学界将比例原则局限在警察法 上使用， 以后也用于保护个人利益不受整个行政机构的错误干涉，那时学术界普遍阐述了法律对公民的干涉是受法律本身的目的的限制 ， 以后这些原则超越行政法，用于其它部门法 . 司法界这时期也将此原则先适用于特别行政法，即警察法。 在法国的最高行政法院的判例中就涉及此原则 .也即， 警察的行政权力必须限定在任务完成的目的范围之中 . 以后瑞士联邦法院提到此原则，并运用于警察法判例之中 .在德国其原则的成份曾被普鲁士最高行政法院引用，即警察的行为以达到排除已存在危险的目的为限 ， 在以后的德国帝国法院司判例中，此原则的必要性及比例原则已经改写并使用在警察法以外的领域，比如，刑法中的正当防卫 ，同时可用于解释民法上的问题，比如在债法中解释诚实信用 ，其中有一判例运用比例原则（相当于狭义上的比例原则）来解释违反善良风俗：“假如对方的不利因素的增长与所追求的利益根本不成比例，（那己方为此）使用的手段就是违反善良风俗 ”。以后此原则还运用于罢工规范。尤其其比例与斟酌思想还运用于评判行政衡量的正确与否。二战以后，学术界将此原则引入了许多其它领域，虽然主要在公法领域（比如行政法， 刑法，刑诉法，国际法），但原则部分或全部内容被运用在其它领域，比如说企业宪法（或称为企业组织法），罢工法，解雇保护法，民法，商法等等，在此时期，司法判例被德国最高法院作为重要原则使用。

　　二战以后至今，比例原则被最高法院与高级法院作为重要原则使用，其作用已具备象基本权利那样的地位。虽然此原则在民法判例中体现不十分明显 ，但在损害赔偿中民事庭重复了与此原则相似的“最大可能程度的保护”的思维，以此评判第三者在对德国民法第823条第一款意义上的正在运行的行业企业的侵权以及此侵权产生的损害赔偿的平衡问题 .刑法庭常把此原则作为法制国家的原则， 常用于量刑 .在劳工法庭此原则在劳工罢工法中，尤其在罢工措施运用时与“最后通牒”（Utima ratio Prinzip）原则一起作为最高原则。在劳务合同撤消上也适用此原则。此原则也用于社会保险法，其中的比例与适当原则作为评判准在一些判例中出现。因社会保险法至少间接地常常徘徊在公私法领域中， 所以这个目前主要在公法中使用的原则与社会保险法难以分开。在联邦行政法院判例中，此原则主要用于“侵犯式行政”（Eingriffsverwaltung）， 比如警察为了防止危险采取的触及公民的自由与财产的行为。也用于“补偿式行政” （Leistungsverwaltung）， 一般是指社会福利，教育，健康，经济与交通事业等等。此外，在宪法法院判例中此原则更显示了其重要意义 .

　　上述的具体适用领域还不能代替具体的运用。那么比例原则又是如何在诉讼中具体运用的呢？在第三点的侵犯人的基本权利的诉讼程序以及与比例原则的关系中讲到在向德国宪法法院起诉时要使用到比例原则。权利受害人考虑了程序问题后，即考虑了诉讼是否允许后，第二部分就要设法论证受害理由的成立，在这一实质性的问题上，就会使用到比例原则。在使用前必须考虑到两个问题，第一，受害者基本权利是否确实受到了这种强制力的侵害，这时必须确定基本权利的具体保护范围，如果这种强制力的侵入是合法的，那就不构成法律的责任；第二，必须了解这种对基本权利的干涉是否有法律依据，如有，还必须审查这具体的法律，是否能够涵盖这种干涉，即使涵盖了仍要对具体法条进行宪法的合法性检验，在这种检验中，首先要检验在颁布此法条时是否有程序上的错误，例如，是否由有权利颁布法律的立法者，在正确的程序中加以颁布；第三，运用比例原则对此公共强制力所依据的具体法规进行实质性的检验。首先此法律是否服务于大众幸福，其次需检验此具体法律是否能促进服务于大众的目标，再者，要检验是否还有比上述提及的法律更少触及公民基本权利的法律，法规或办法存在。而这更温和的法律，法规或办法是否同样能达到此较为严厉的具体法律所能达到的目标。最后还必须检验这同样能够达到目标的最温和的具体法规，是否与其因干涉公民的基本权利而造成的损害根本不成比例。从上述诉讼中可以看到比例原则是怎样限制滥用公共强制力的功能，以取得平衡的正义。

　　五、借鉴

　　“法律经济学”的开山祖师之一美国的普斯纳教授说过一句名言：对于公平正义的追求， 不能无视于代价！ . 价格不但影响经济，而且也影响法律， 影响在中国借鉴外国法。换言之，即应以有效的方法去追求价值。那么借鉴是否是一种有效的方法呢？ 而借鉴又是什么？借鉴是法制史上常用的概念，但是此概念一直难以定论 .最早提及并使用该词的是斯瓦茨（A.B.Schwarz.） . 在法制改革的历史中最有名的借鉴是德国在中世纪和近代借鉴了罗马法与宗教法，其次是瑞士民法典在土耳其的被借鉴以及1876-1883时期埃及借鉴了法国法。在亚洲日本，台湾， 南韩几乎是照搬了德国的私法 和刑法 ，奇怪的是在亚洲的借鉴， 不同的法律文化背景并没有在实践中造成较大的冲突，因而不同法律文化区在借鉴中的绝对冲突的观点是站不住脚的 .法律在形式上的借鉴必须符合实际运用，而其中法律与社会的前提条件以及哲学与法律文化的基础在每个国家均不同，故要对借鉴作一精确的定义是不现实的，因而我们从借鉴的方式出发来寻找适当的方式及途径。假如允许作大致的分类，本人认为，可以将借鉴分为宏观和微观借鉴，宏观借鉴涉及整个法制体系，秩序及司法判例。微观借鉴首先与具体的，特定的一些法规与原则有关 .历史上“强迫性的借鉴”（Aufoktroyierte Rezeption）是企图将所有传统的法律体系均加以改变，以进行殖民统治，如果这种强迫性借鉴在殖民地独立后仍加以保留的话，就被称为“合法化借鉴”（Legalisierte Rezeption）。 另一种借鉴被称为“种植式借鉴”（Verpflanzte Rezeption），它是指移民将其故国的法律带入移民国 ，还有一种是自主性借鉴，比如美国法在利比里亚的被借鉴，这种自主的借鉴是一种本意上的符合历史经验与当时的政治，经济条件的借鉴。强迫性借鉴是非自主的，种植性借鉴是单方的，而自主性借鉴显示了其自觉性与双向性。这种自主性借鉴服务于一定的立法目的，便于更好地理

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