决在转型期中所出现的复杂的难题。这里不妨以中国的事例来说明这一点。中国需要强人权威，这种合理性存在于中国还没有真正建立起法理（legal rational）权威；而家长式的权威在转型过程又逐渐地消退。特别是，家长式的权威中的积极因素[6]也逐渐消失了。如此一来就有可能出现这样的情况：比如自由的扭曲，程序的超负荷，程序的滥用；更为重要的是，缺乏一个强有力的权威处理复杂的问题，以及维系社会秩序。事情果真如此的话，那么就难以指望建立起和维系程序的最高权威。因此，个人因素对于程序民主的建立与维系来说是至关重要的。

　　然而，假如某个强人的权威能受到制度性安排的约束，并且他遵循公正原则与程序，那么，这种悖论并不与程序主义相矛盾。自由主义是允许这种权威在政治发展过程中扮演重要的角色。因此，一个渴望制定法律的权威需要通过已有的法律体系来制定那些法律，而不是超越甚至置身于法律体系之外。

　　五、决策优先还是规则优先？

　　当处于例外之时，遵守正常的程序总会担搁决策的及时性。但是，由于某种紧急状态要求尽快作出决策以及对现有的规则作实质性的改正，因此，在施密特看来，这就需要一种不受限制的权威。这里，他之所以赞同决断主义（decisionism）的观点，至少有以下三个方面的理由。[7]第一，规则并不能自我维持，相反，它们依赖于比如像暴力这样的因素。第二，在例外之情形下法律秩序依赖于某种决策而非某一规范（Schmitt，1985： 10）。第三，在下列这种意义上说规范主义不能是规范性的：总统和法官有自由意志作出价值评价（Schmitt，1985：20）。施密特思想中含有一种综合性的规则之概念，即根据特定的案例所作出的决策在逻辑上要优于规则，主权者在原则上有权利重新考虑某一规则的正确性，并质疑在某种特定的情况下遵守它是否合适。

　　施密特正确地指出程序主义可能成为政治上的浪漫的花言巧语，这就是说不作任何的政治决策，不承担任何的责任，不对政治现实作任何的变革（参见，Schmitt：1986）。现代的民主实践证明程序可以成为一种形式化的负担。程序的负担进一步表明程序主义本身的问题：程序主义要求对程序进行商议，但是，程序显然不能回答这个问题。

　　不过，施密特犯了一个错误：他假设了决策的优先性。例外情形之下需要快速决策，但这并不意味着决策的优先性。快速的决策的确有相对的自主性，但是，依然受到元规则其底线的制约。事实上，当施密特声称例外可为法理学所能解释而主权尽管置身于外但还是属于常规法律体系之中，这时他并没有拒绝元规则（Schmitt，1985：7，12）。尽管总统在例外的情况下没有遵守某些规则，

　　并快速地作出某种决策是合理的，但是，他稍后需要得到参议院的同意。施密特的决策优先认为，作出某种决策要比如何决策更为重要。正如施密特援引De Maistre 的话时所说的，“问题是由这种或那种方式决定的，这肯定不是我们的兴趣之所在，我们的兴趣点在于没有担搁或没有上诉就作出决策”（Schmitt，1985： 56）。

　　决策优先味着：首先决策是不受元规则制约的；其次，当作出某种错误的决策时，主权者可以免受谴责，因为没有一个更高的权威对其决策进行评论；第三，按照国家错误行为理论，某种错误的决策甚至可获得法律的效力（Schmitt，1985： 31）。以上三点为任何形式的独裁提供种子，并且是宪政主义的敌人。例外指出了规则的不完全性、不完善性，规则应该而且可以从例外中学习，并调整和完善自身。

　　决策优先思想的危险导致我们去思考规则之优先的自由主义的思想。所谓规则优先指的是，如何决策比作出某种决策更为重要。因遵守规则而担搁某些决策是为了防止决策失误所必须付出的代价。罗尔斯说，实践的规则在逻辑上要优先于特定的个案（Rawls，1964： 24-7）。为了捍卫规则的优先性，罗尔斯主张规则优先性意味着某个特定的个案不可能成为某规则的一种例外。这里罗尔斯否定规则的例外，这个立场是不可取的。此外，罗尔斯只建议采取一种限制条件或对规则作进一步的说明来解决例外问题，而不是对规则进行搁置、调整和重新设计。（Rawls，1964： 24-7）。这不能回答施密特的挑战。

　　六、结论

　　例外问题在知识论上和政治上是一个很有意思和具有挑战性的问题。假如宪法本身处于危机之中，那么呆板、僵硬的按步就班的程序无济于事，也软弱无力。为了维护宪法秩序，对反宪法的政党进行某些限制，这种例外的做法是必要的。施密特认为，在例外的情形之下需要快速的决策。但是，快速的决策依赖于一个条件，那就是对宪法合法性的接受以及由此遵守那些众所周知的游戏规则。施密特对规范论的程序主义的有效性的批评，的确使程序主义面对着的一些难题，比如程序主义的不一致性，法律规范的有效性和法律上的悖论，而这些问题也是希望实行程序主义原则的自由主义者所必须面对的（中国在法治过程中同样面临着例外的挑战）。由此，施密特强调的是充满生机、偶然性和激发人的创造性的“例外论”。例外论包涵了无穷的可能性、其特殊主义的立场对追求一般性的规则不感兴趣。但是，施密特不应走得太远而认为例外问题本身足以否定规范的程序主义。夸大政治生活中例外的问题而否认规范主义的路径，是不正确的。他不应该放弃程序主义，相反，当面对着例外情形的挑战时，应选择重新设计规则这条思路。不幸的是，他走上了一条错误的道路。

　　施密特对例外概念所作的解释学上和法律上的理解，是混乱的并造成理论上的矛盾。他对例外的涵义所作出的几种说明也有理论上的问题。当“例外”指政治危机所发生的那一时刻，那么，这种涵义限制了施密特去建立他的一般性的主权理论。当“例外”指最坏的政治危机及我们无法确定例外的情形时，这两种涵义不能为无限的权威之思想提供足够的证明，相反，会引导人们去思考如何进行分权和制约权力的问题。此外，施密特没有清楚地区别常规与非常规之间的界限。因此，他的例外概念缺乏一种坚实的知识论的基础。由此我们也可以推论说，他的主权论和决策主义的理论也存在问题。他对程序主义所作的批评中作出了两个错误的假设：例外是规范的对立面；决策优先于规范。

　　施密特以例外论来建构一个无限制的权威论，但是他不能保证他所设计的权威在政治上不会出问题。也许他面对的是一个极度无序的社会，旨在解决眼下的严重问题。至于权威主义所带来的问题应由后人来解决。也许他期望“主权者”（权威者）是一个明君，这样一来可以指望他能走回到宪政道路。施密特的理论最终还依赖于这个偶然因素-正好碰上一个明君，这样权威主义的危害就有可能减少。事情果真如此，那么，施密特的理论不是说明其理性设计的可怜与可悲吗？

　　在回应例外所带来的挑战时，自由主义的宪政主义者企图调整和重新设计规则，而不是抛弃程序主义：解决与程序主义有关的悖论问题；扩大程序所运用的领域；最后增进政治程序和稳定的程度。自由主义的宪政主义者力图排除或减少任何偶然性因素对政治秩序的危害。有时他们宁可“死守”规则，也不愿冒违反规则之风险。有时他们又可变换具体规则，但是仍然坚持元规则。例外导致可对规范进行学习与调整，法律具有弹性。这里自由主义的思想体现了其理性设计的光辉和伟大。

　　如果不对例外作自由主义的分析，那么，自由的宪政主义者就会碰到难题。本文论述了自由主义对例外的看法。当处置例外时，我们将捍卫元规则的重要性和平等自由原则。处置例外时将特定的规则搁置、调整和重新设计，但是，这样做得遵守元规则的底线。假如我们在纵向层面上将特定的规则与元

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