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宪法司法化的“误区” ——从“宪法司法化”的话语悖论看国家转型的宪政悖论(下)
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 19:28:17   点击数:[]    

和《德国民法典》也具有类是的神圣地位。George P. Fletcher,Three Nearly Sacred Books in Western Law, 54 Arkansas Law Review, 1-18 (2001)。

  [60]黄松有,前注18引文。

  [61]童之伟:前注11引文。

  [62]沈岿教授就已经提到了“宪法司法化”在宪法上的困难,那就是中国的采取的类似“议会至上”原则的“人民代表大会制”。他认为化解这种困难的方式是通过强化行政诉讼来解决,“在具体的普通法律缺位或者含糊而当事人提出行政行为违宪时,可尝试用宪法直接规范行政机关的行为。”参见沈岿,前注11引文。

  [63]当然也有一些例外,北大宪法行政法博士生王禹就从《宪法》中的具体条款的分析来提出不同的看法。参见王禹,前注39引文。

  [64]童之伟:前注11引文。

  [65]同上。

  [66]《宪法》第六十七条第一项。

  [67]《宪法》第一百零七条第二款。

  [68]《宪法》第一百二十六条。

  [69]“隐含权力”的学说是马歇尔在McCulloch v. Maryland (1819)案件中的判决中提出的。在该案中,马歇尔认为“我们永远不要忘记,我们正在阐释的是一部宪法。”宪法不同于其它法律的地方就在于它的抽象性,它不可能详细规定所有的内容。因此,必然有些内容是明确规定的,有些内容是隐含规定的。他认为宪法中对于国会的权力是明确列举的,但是,对于“实施权力”的手段则是以隐含的方式规定的。只有是为了实现宪法所规定的这些权力,国会可以采取必要的实施手段。当然,马歇尔对这种手段作了比较宽泛的解释,他认为:“任何适合于这些目的的手段,任何直接用来实施宪法规定的政府权力的手段,它们本身也都是符合宪法的。”

  [70]《宪法》第五十七条。

  [71]周旺生:“中国立法五十年”,北京大学法学院工作论文,2000.

  [72]同上。

  [73]一个典型的例子就是制定《合同法》中,保留了大量的行政性强制合同,就此遭到了法学界和公众一致批评。参见梁彗星:“合同法的成功与不足”,《中外法学》,1999年第6期,2000年第1期。另外一个例子就是公共知识界和媒体上对修改婚姻法的广泛批评。参见李银河、马忆南(主编):《婚姻法修改争论》,北京:光明日报出版社,1999年。

  [74]对个案监督制度的合宪性的质疑,参见沈庆中:“对人大行使监督权的思考”(http://www.chinajudge.com/rmht/rmht10.htm)。

  [75]《宪法》第六十七条第七项和第六十七条第八项。

  [76]比如说,在腐败问题上,由于没有各级人大审批的公共财政制度,使得政府腐败成风;而且重大的国家建设项目并没有经过人民代表的充分论证,以前的三峡工程如此,而目前巨大的南水北调工程甚至没有经过全国人大及其常委会的批准等等。

  [77]对某些司法改革措施的合法性的质疑,参见“走出司法改革的迷途-蔡定剑博士访谈录”,《改革内参》,2000年第23期。对于司法改革中采取的法院院长引咎辞职制度的批评,参见苏力:“制度改革的逻辑错位-评《地方各级人民法院及专门人民法院院长、副院长引咎辞职规定(试行)》”(http://law-thinker.com/detail.asp?id=788)。

  [78]孔祥俊:“WTO法律的司法审查制度”《法制日报》,2002年1月27日,200年2月3日。

  [79]童之伟,前注11引文。

  [80]乔新生:“司法权的扩张”,《中国青年报》2000年9月22日。

  [81]姜明安、江平、贺卫方、蔡定剑:“宪法司法化四人谈”,前注11引文。

  [82]关于法律共同体的论述,参见强世功:“法律共同体宣言”,《中外法学》,2001年第3期。

  [83]参见贺卫方:“新闻与司法二题”,《中国改革报》,1998年2月20日;贺卫方:“对电视直播庭审过程的异议”,《中国律师》,1998年第8期;谭世贵:“论司法独立和媒体监督”,《中国法学》,1999年第4期;卞建林:“媒体监督与司法公正”《政法论坛》,2000年第6期;冷静:“从法院状告媒体谈起:一起名誉官司引发的思考”,《北大法律评论》,总第3辑,北京:法律出版社,2000;蔡定剑:“媒体审判应该降温了”,《法制日报》,2001年4月15日。

  [84]知识分子的角色从“立法者”像“解释者”的转型,参见鲍曼:《立法者与解释者》,洪涛译,上海:上海人民出版社,2000年。

  [85]“法学的幼稚”是80年代戴逸先生对法学研究状况的概括,这句评论一直被法学界反复引用。

  [86]从专科专业化的角度批评法学家公共知识分子,参见Richard Posner, Public Intellectuals: a Study of Decline, Harvard University Press, 2001 .早在80年代,陈兴良教授就已经提出了“专业槽”的问题,希望推进法学研究的专业化,以此在分工的基础上深化法学研究

  [87]一个严格意义上的学界或者学术场域不是通过体制结构所化分的,而是通过一套自主的学术路径、学术规范和学术态度形成的,参见邓正来:“关于中国社会科学自主性的思考”,《中国社会科学季刊》,相比之下,今天所谓的法学界更多是从法律职业或大学法学院体制的所形成的。

  [88]对“变法”理论的分析和批评,参见苏力:“变法、法治及其本土资源”,载苏力:《法治及其本土资源》,北京:中国政法大学出版社,1994.

  [89]“70年代末开始的建设和完善法制的运动到了80年代中期面临着一个危机:虽然立法已相当快的速度覆盖了社会生活的许多方面,然而法律的实施情况却相当不如人意。……承诺与现实距离的逾法拉大,对法律和法治的期望逐渐化为失望。” 贺卫方,“比较法律文化的方法论问题”,载沈宗灵、王晨光(编):《比较法学的新动向-国际比较法学会议论文集》,北京大学出版社,1993年。

  [90]强世功:“法律移植、公共领域与合法性-国家转型中的法律(1840—1981)”,载苏力 贺卫方(编):《20世纪的中国:学术与社会》(法学卷),济南:山东人民出版社。2001

  [91]“法律必须被信仰,否则形同虚设”是伯尔曼的一句话(参见《法律与宗教》,梁治平译,北京:三联书店,1991年),这句话作为名言经常被法学家们用来描述改革进程中的法律秩序和社会秩序面临的问题,有关论述参见,梁治平:《“法”辨:中国法的过去、现在与未来》,贵阳:贵州人民出版社,1992年;龚祥瑞(主编):《法治的理想与现实》,北京:中国政法大学出版社,1993年。

  [92]托克维尔曾经用“文人政治”这个概念来描述并批评法国大革命前夕文人知识分子从抽象的理念出发来讨论政治的状况,参见托克维尔:《旧制度与大革命》,冯棠译,北京:商务印书馆,1992年。相比之下,托克维尔把美国的法学家(lawyers)阶层看作是抵制文人政治和“多数人暴政”的力量,参见托克维尔:《论美国的民主》,董果良译,北京:商务印书馆,1988年。

  [93]最近宪政史研究中,袁伟时指出孙中山放弃了在宪法内与袁世凯进行政治斗争的可能性,发动“二次革命”,由此在政治斗争中用暴力的逻辑取代了宪政的逻辑,用武力解决取代了法律解决,从而打破了中国宪政运动的进程。参见袁伟时:“从孙袁妥协到‘二次革命’:政治策略与民初宪政的历史经验”,《战略与管理》,2000年第6期;袁伟时:“民初‘护法’与法治的历史经验”,《世纪中国》(http://www.cc.org.com/)。

  [94]郝铁川:“论良性违宪”,《法学研究》,1996年第4期;童之伟:“‘良性违宪’不宜肯定”,《法学研究》,1996年第6期。郝铁川:“社会变革与成文法的局限性”,《法学研究》,1996年第6期。

  [95]参见杜刚健:“近年宪法学研究的回顾和展望”(http://www.wtyzy.net/dugangjian7xianfazongshu.htm)。

  [96]“厚宪法”(think con

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