3]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，1994年。

　　[24]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，北京：商务印书馆，1998.

　　[25]John Chipman Gray， The Nature and Sources of the Law， Gloucester， Mass. ： Peter Smith， 1972.

　　[26]黄松有法官明确提出不仅在法律没有规定的情况下可以依据情理，就是在法律与情理相冲突的时候，也应当优先考虑情理。他尤其将这种思想与法律解释和法律使用过程联系起来，认为“立法者在制定法律时，必然要求法律尽可能符合社会生活的情理，符合公众所普遍认可的公正要求。司法审判就是要把抽象的法律规范与具体的案件事实相结合，把抽象的公正要求变成强制人们遵守的公正的力量。合法的应当是合情理的，这取决于法官怎样去理解法律，如何把握法的价值。将法律规范适用于处理具体的案件，并不是一个死板、机械的过程，而是一项创造性的活动。真正理解和把握了立法的精神和价值，就能够结合案件的具体事实，借助于社会生活经验知识，正确地解释和运用法律，作出合乎法律又合乎情理的公正裁判。”黄松有：“谈法律适用中的情理”，《人民法院报》，2002年5月21日。

　　[27]尽管在司法判断的法律技术问题上，美国沿袭了英国的普通法传统，但是，美国将这种传统运用在全新的政治基础之上，即美国坚持“人民至上”或者“宪法至上”，而不是“议会至上”，作为宪法审查的司法审查制度就是将普通法法律技术运用到解决国家权力分配的宪政问题上。参见Larry D. Kramer， The Supreme Court， 2000 Term—Foreword： We the Court， 115 Harv. L. Rev. 4 （2002）。

　　[28]尽管许多学者都清晰地认识到了这一点，但是，就本文所关注的话语分析而言，该案属于“非话语实践”的层面，因此并不构成本文分析的要点，本文分析的不是这个作为“非话语实践”的案件本身，而是分析学者们围绕这个案件所形成的话语。

　　[29]黄松有：“宪法司法化及其意义-从最高人民法院今天的一个《批复》谈起”，《人民法院报》，2001年8月13日。

　　[30]同上。

　　[31]同上。

　　[32]宋春雨：“齐玉苓案宪法适用的法理思考-受教育权的性质与公民基本权利保护的法律研究”，《人民法院报》。

　　[33]正如蔡定剑指出的，“从最高人民法院民一庭庭长黄松有对记者的谈话中可以看出，他们对这个《批复》以及就此发表的观点是比较谨慎的，他所说的宪法司法化实际是指宪法在具体案件中的直接适用，并没有涉及到违宪的审查问题。”参见“宪法司法化四人谈”，前注11引文。

　　[34]所谓宪法司法化，就是“宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据”，“以宪法的名义保护受教育权”，《中国青年报》2001年8月15日。

　　[35]王磊：“感觉宪法的存在”，（http://chinalawinfo.com/research/lgyd/details.asp？lid=632）。

　　[37]乔新生：“评一则改变中国宪政的司法解释”（http://www.gongfa.com/qiaoxsxianfasifahua.htm）。

　　[38]参见 张志铭：“也谈宪法的司法化”（http://www.gongfa.com/zhangzmxianfasifahua.htm）；姜明安、江平、贺卫方、蔡定剑：“宪法司法化四人谈” ，前注11引文。

　　[39]李步云：“建立违宪审查制度刻不容缓”（http://www.gongfa.com/libyweixianshencha.htm）；袁骁乐：“试论我国违宪审查制度的建构”（http://www.gongfa.com/yuanxlweixianshencha.htm）；费善诚：“试论我国违宪审查制度的模式选择”（http://www.gongfa.com/weixianshenchamoshifei.htm）；季卫东：“合宪性审查与司法权的强化”，《中国社会科学》2002年第2期；王禹：“齐玉苓案所引发的宪法思考”（http://www.gongfa.com/wangyuqiyuling.htm）。

　　[40]黄松有，前注18引文。

　　[41]王磊，前注36引文。

　　[42]同上。

　　[43]乔存生，前注37引文。

　　[44]王禹， 前注39引文。

　　[45]季卫东，前注39引文。

　　[46]尽管厄诺斯做了这种区分，但是，他将二者皆归入“宪法司法化”的概念中：“宪法在司法中的适用包括两种情况：一是对抽象性的、普遍的法规进行违宪性审查；即通常所说的司法审查。二是在具体案件中适用宪法规范作出判决。”事实上，黄松有法官也隐含了这种看法。参见，黄松有，前注29引文；厄诺斯：“宪法的司法化及其控制”（http://www.gongfa.com/xianfasifahua.htm）。

　　[47]维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，上海：上海人民出版社，2001年。

　　[48]张千帆：“认真对待宪法”，《法制日报》，2001年12月2日。

　　[49]参见江平：“宪法司法化四人谈”，前注11引文。

　　[50]当然，对“宪法司法化”持谨慎、怀疑态度的人们认为，在司法判断中到处使用宪法的话，将会降低宪法的地位，参见蔡定剑，“宪法司法化四人谈”，前注11引文；或者宪法司法化会导致宪法诉讼的滥用，参见沈岿，前注11引文。

　　[51]这种狭义的主张构成了法理学中的“法律政策学派”，参见博登海默：《法理学：法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年。

　　[52]我这里要区分法理学中的法律实证主义和政治哲学中的法律实证主义。前者尽管主张法律是主权者的意志，但是，这种主张的主要在于阐明法律规则本身，以便将法律与其他的社会规范区分开来；而政治哲学中的法律实证主义主要阐述这种决定法律的政治力量，这种力量如果不是强者的意志，就是至高无上的主权者的意志，这种主权者或者君主（霍布斯），或者是人民的公意（卢梭），或者是统治阶级的意志（马克思）。

　　[53]传统的法律解释往往是一种司法技术，但是，随着哲学解释学的理论进入法学界之后，法律解释往往变成了一门理论或者学说。参见梁治平（编）：《法律解释问题》，北京：法律出版社，1998年；梁治平：“法律的文化解释”，载梁治平（编）：《法律的文化解释》，北京：三联书店，1994年。

　　[54]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1996年。

　　[55]关于法律的“内在视角”和“外在视角”的区分，参见哈特：《法律的概念》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年。

　　[56]在自然法传统中，这种最高的理想被看作是高级法，宪法尽管可以作为高级法的体现，但是，这些高级法本身依然构成对宪法的批判或者监督。在美国宪法中，这种高级法可以被称为“不成文宪法”，Thomas C. Grey， Do We Have an Unwritten Constitution？， 27 Stanford Law Review， 703 （1975）； Thomas C. Grey， Origins of the Unwritten Constitution： Fundamental Law in American Revolutionary Thought， 30 Stanford Law Review. 843 （1978）；或者被看作是“隐秘的宪法”，George P. Fletcher， Our Secret Constitution： How Lincoln Redefined American Democracy， Oxford University Press， 2001，或者被看作是“薄宪法”，Mark Tushnet， Taking the Constitution away from Courts， Princeton University Press， 1999.而在马克思主义的学说法，宪法不过是捍卫阶级利益的工具。

　　[57]凯尔森，前注54引书。

　　[58]哈特，前注55引书。

　　[59]George P. Fletcher认为美国宪法就被看作是一种宗教教义一般神圣的文本，这不仅体现在一个权威的法律文本，而且主要体现在美国法律人对宪法不断的解释以适应社会发展的需要，他认为西方法律中除此之外还有《法国民法典》

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