多德起，人们就认为财产的私有制更有效率，西方著名的“共有悲剧”表达的意思就是，在公有制下，人们对于财产会不负责任地超负荷地使用，最终造成财产的毁灭和普遍的贫困。布坎南认为历来的经济学家都忽视另一个重要的视角，那就是，私有财产对于自由的不可或缺的意义。他将自由理解为个人选择免于对他人的依赖。私有财产是个人独立性和自由的基本保障，它可以使个人的生活独立于其他人的影响而进行自由选择，即便在市场可以提供任何服务的“租赁社会”人们都需要起码的私有财产来维持其独立性[28].从政治的意义上来说，私有财产是个人和国家的边界之间的制度化的卫士。如果私有财产缺位，个人没有物质的独立性，处处依赖政府，其作为公民的政治权利也不可能得到充分、大胆的行使，国家权力便失去了制约。

　　家长制宪法下，公与私无法真正分离，私不能取得道德上的正当位置，因此，不存在一种对抗公的力量，不存在一个让公民自保的安全区域。社会主义计划经济体制下，全部的生产资料属于国家或者集体，甚至连自己的人力资源也不属于自己，个人作为劳动力供应者被分配某个职业角色，按照角色定位投入劳动，回过头来在最后的产出中被分配一个固定的份额。这种情况下，公共财产被政治化，变成了公共权力[29]，个人处于最大限度的依附地位[30]，即自由受大最大限度的限制，国家拥有全权，个人哪里有可能对抗全权国家呢？

　　也许人们会反驳，计划经济时期，中国的腐败不如现在严重，不正好否定了上述理论的有效性吗？如果把腐败限定在向私领域索取利益特别是经济利益的含义上，那么，可以说，计划经济时期腐败不是严重的社会问题，因为私人手中几乎没有剩余的财富。在这样的体制下，由于国家和集体垄断了社会的财富，权力就是一切，获得权力就意味着财富，因此，人们的私欲表现为对权力的疯狂追逐。这时期我个人认为不是不腐败，而是腐败的表现形式从受贿转换为对权力的直接攫取，对政治对手的迫害。这完全符合本文关于腐败的界定：贪欲与权力的结合，不同之处只是欲望改变了目标。今天的腐败仍然有多少是因为贪恋乌纱、讨好上层而致！

　　改革开放后，私人经济从被敌视到被漠视到受正视到受重视，地位逐渐提高，相应地，私领域逐步扩大。但是在这个转型过程中，一方面由于私有财产地位不确定，国家仍然垄断主要的资源并死把着管制手段，私领域的扩大和财富的增长很大程度上还是依赖于政府，另一方面由于私人获取财富的机会丰富，私人财富大量增长，人们愿意也有能力为争取、巩固并扩大发展空间采取贿赂手段，官员手中的权力变成了寻租的资本。因此，腐败甚嚣尘上。究其缘由，我以为最主要的还是国家-私领域的非平衡性。

　　这种非平衡性，第二次世界大战后在传统的私有制国家也同样出现了。政府像一个神奇的吸管，吸走了税收和权力，然后吐出财富。政府所创造的财富形式有：收入和福利；工作；职业许可证；特许；合同；补贴；公共资源的使用；服务。这些财富有一个共同的特点，它们逐渐取代传统的私有财产的地位，人们越来越依赖和政府的关系，靠由政府根据所谓的“公共利益”决定发放条件的赏赐（government largess）过活。这种依赖性又造成对政府进一步依赖的恶性循环，使个人和企业、大学和研究机构承受很大的压力，它毁坏了个人主义和独立性的基础。对于政府赏赐，法律不承认人们的财产权，政府享有广泛的决定给与或者收回的自由裁量权，很容易滋生腐败：私经济领域有些受益，有些受损，造成不平等；政府和那些关系户结成伙伴关系（partnership），促成其目标的实现；在与对手的冲突中，政府权力机制被关系户利用，成了私人手中的工具。政府赏赐的哲学在根本特征上与封建主义雷同，因此，公共利益国家被称为新封建主义（new feudalism）[31].

　　西方学者所谓的新封建主义相比我们的计划经济，甚至经过二十年改革后的今天乃小巫见大巫，何足为奇！他们的惊警从关心个人自由和权利的立场看却不无道理，可以让我们更清醒地认识到国家-私领域的非平衡性是腐败的温床。

　　前面提到，绝对地消灭腐败只有两个办法，一是灭私欲，一是灭权力。虽然我们不愿也不可能从整体上取消国家权力，但是部分地取消、放松国家管制是应该的，也是可能。只要取消多余的许可、审批，政府程序公开，腐败便自然会减少。因为腐败对于行贿者来说，就是一种机会成本，一朝用不着投入这些成本，任何理性的人自然都不会花那些冤枉钱。加入WTO的机会史无前例地向我们明确提出了非管制化，如何划定权力的边界和限度呢？我们历来只作实用主义的判断，何曾从公民权利和自由的立场思考过这个问题？我们不仅要认真对待效率，更要认真地对待权利和自由。只有在兼顾两者的基础上进行的改革才具有持久的生命力。

　　五、结语：让权利所有者教会执法者如何执法

　　列宁于1895年秋末写过一篇《对工厂工人罚款法的解释》的文章。这篇论文（我认为是真正学术意义上的论文）值得我们每个公法研究者（包括劳动法研究者）仔细研读。1886年俄国迫于工人的压力制定《罚款法》规范厂主对工人的罚款。为了执行该法，政府设置了视察员，但视察员袒护厂主规避法律，导致工潮发生，政府才下令取消厂主的一些规避措施。对此，列宁写道，“实行法律的不是工厂视察员先生，而是工人自己，他们证明了自己是不让别人愚弄的，是会维护自己的权利的······可见工人教会了视察员实行法律。”[32]

　　我们抛开文章的背景和列宁主张、赞成的具体措施，从中可以领会到一个深刻的执法原理：要想使法律得到真正的实行，要想防止执法者玩忽职守或者贪赃枉法，最有效的方式是让权利所有者（利害关系人）捍卫自己的权利。 从牧羊式执法向服务性执法转变，最关键的是权利与权力的对峙。只有权利所有者才能真正在乎自己的权利和利益，才能教会执法者如何执法。因此，认真对待权利是防止腐败的根本办法。对于公民来说，财产权和自由一样重要。我们今天的腐败与我们历来轻视私有财产密切相关，腐败分子把相对人的腰包看成巧取豪夺的财源，把公共财产当成自己看管的无主财产，无视最终真正的所有者-公民的存在。

　　利害关系人在执法中登场有一个制度前提，这就是程序制度和表达自由。程序制度包括立法程序、行政程序和司法程序。程序神秘化、模糊化和繁琐化是一切权力增值的秘诀，是腐败滋生的温床。因此，程序必须是开放的，所谓开放的是指公开的，并允许利害关系人参与的，应该把执法者和利害关系人都当成参与的主体，而不能把利害关系人当成客体；程序必须公正，尽可能是对抗式的；程序必须明确、合乎理性，一切决定都应该说明理由。表达自由包括出版自由和新闻自由，没有表达自由，开放程序带入的不是哑巴，就是疯子；没有表达自由，连直谏也要担心犯颜，“皇帝的新衣”哟，只有寒风才能呼叫它的美丽。

　　「注释」

　　[1] [英]霍布豪斯著， 《形而上学的国家论》，商务印书馆， 2000年， 第26页。

　　[2] 孟德斯鸠，《论法的精神》，商务印书馆，1987年，第26章，第15节。

　　[3] A. M. Honere， ‘Ownership’ in Oxford Essays in Jurisprudence， A. G. Guest （ed.） （Oxford， Clarendon Press， 1961）， pp. 107-47.

　　[4] L. T. Hobhouse， M.A.， ‘The Historical Evolution of Property， in Fact and in Idea’， collected in “PROPERTY Its Duties and Rights”， Macmillan and Co.， Limited， 1915， pp. 6- 9.

　　[5] 参见，王沪宁编，《腐败与反腐败-当代国外反腐败问题研究》，上海人民出版

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