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　　目前通行的看法认为，国有水域上的渔业权是以国家对该水域的国家所有权为基础而产生的，国家基于其所有权人的身份，从而有权决定这种渔业权的设定、变更和消灭。我国当前和渔业权相关的立法，尤其是《中华人民共和国海域使用法》，主要都是依据这种法理建构起来的。

　　按照这种法理认识，渔业权被认为是一种从国家所有权派生的权利，因此渔业权的享有和行使必须符合“国家所有权”的需要。但是，这种认识及其相应立法流弊甚多：首先，这种理论弱化了渔业权的法理基础，给许多公共权力部门侵害渔民权利创造了借口。基于这种理论，在实践上就会产生政府权利扩大化的现象，就容易导致有关政府部门滥用行政权力，侵犯渔民权利的情况也愈演愈烈。其次，这种理论将渔业权定义为依据行政指令建立的准物权。这种观念，从表面上看与市场经济国家、一般法制国家的观念是一致的；但是，在一般市场经济和法制国家里，政府部门行使的行政批准权，尤其是在渔业权设立方面行使的行政批准权，并不是国家所有权的体现，所以，依据行政指令建立的渔业权，即使在权利设立方面具有附属于行政权力的特点，但在这种权利设立之后，它和其他的民事权利仍然享有平等的地位。但是，在我国，渔业权始终是一种附属于行政指令的权利，无法取得独立的、与其他民事权利平等的地位。这与生俱来的附属性特点，极大地妨害了渔业权人的权利。因为在行政机构不能依法行政的情况下，或者在有关法制不健全的情况下，渔民只能听从行政的安排，无法积极地主张自己的权利。比如，现在我国的水域管理事实上存在“多头执政”的局面，渔民对于不同机关发出的不同指令都要遵守，渔民怎么做都有错的现象经常发生。再次，这种认识导致渔业权的设权制度不完善。其中主要是渔业权发证的性质不明确。渔业权发证到底是“确权”还是“授权”？对这一问题的答案决定了法律政策对于渔业权的基本态度。如果是确权，则说明渔民的渔业权是一种事实上已经存在的权利，应当在法律上得到保护，发证意味着国家出于资源保护和可持续发展等宏观管理的需要，而对这种原始权利进行确认和保护；如果是授权，则说明渔业权本来并不存在，而是国家授予的。发证意味着国家基于所有者和管理者的双重身份，将渔民本不具有的渔业权授予渔民。在国家授予渔业权之前，渔民就没有权利可言，更谈不上法律的保护问题。而在这个问题上，现行法律未做明确规定。

　　从上述问题可以看出，我们现在急需对渔业权的法律性质进行重新认识，而对于国家所有权和所谓的两权分离理论则更加需要进行审慎的反思。

　　一、渔业权是渔民固有的生存权利，属于渔民的基本人权的范畴；这种权利作为渔民的固有权利，作为基本人权，属于第一位阶的权利，其设定不可能也不需要以低位阶的其他权利作为其依据或基础。

　　1、从历史上看，渔业权随着渔业的产生而产生，是一种历史十分悠久的固有权利。（先于立法，刀耕火种，即已有之。不可剥夺。）

　　考古学的研究表明，人类在其早期就开始从事渔业生产活动。我们形容初民社会往往说刀耕火种，但渔业生产活动的产生实际上还在此之前。从洪荒远古到现代社会，渔业作为一个产业之所以能够绵延不绝，其前提就是渔民的渔业权在整个漫长的历史时期中一直受到世界各国统治者的尊重和承认。这种渔业权是基于渔业的生产和生活特点当然地具有的，也是任何政府及其立法不可能不承认的；这样的一种权利，按照西方的自然法理论，就是一种不可剥夺的自然权利或固有权利。按照他们的观点，这种权利的产生和存在不依赖政府和立法的认可。

　　总而言之，渔业权历史悠远，在历史上渔民一直享有渔业权，而且这一权利是世界上公认的；渔业权在漫长的历史进程中基于渔业本身的需要而获取了其天然的正当性。而国家所有权只在部分国家才得到承认，国家所有权的观念（甚至民族国家观念本身）都只是一个较为近代的产物。渔业权不是根据国家所有权产生。

　　2、渔业生产活动是渔民获取维持其生命必需的生活资料的手段，而渔业权作为渔民从事渔业生产活动的权利，就属于渔民的生存权的范畴，是渔民的基本人权。

　　1966年12月26日联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第6条规定（中国于1998年加入）：“人人皆有天赋之生存权，此种权利应受法律保障。任何人之生命不得无理剥夺。”生存权包括两方面内容，其一是生命权，即任何人之生命不得无理剥夺。第二是生命健康与生活保障权，即为维持其生命所必需的健康和生活资料是最重要的。因此，提供必要的物质生活资料，首先是食品，是一种基本人权。1974年11月16日联合国召开的世界粮食会议发表了《世界消灭饥饿和营养不良宣言》，庄严宣布：“男女老幼人人都有不挨饿和不受营养不良之害的不可剥夺的权利，借以充分发展他们的身心能力”。必需指出，生存权是个人拥有其他一切权利和自由的基础和前提，所以它是最重要的个人人权。1991年11月1日，中国国务院新闻办公室发表的《中国的人权状况》白皮书首次正式提出了生存权这一

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