问题从而消灭连环三角债，而且意味着不动产施工不适用善意取得制度以保护劳动者权益。但工程分包层次不受制约可能导致许多问题，规定与业主、承包商或某1级分包商有直接合同关系的人才有留置权，可能是我国现阶段较合适的做法。



4.4 施工留置权的优异特性



(1) 留置权具有二次效力，第一次效力成立留置权 (债权到期后扣留财产的客体或财产的权利)，第二次效力实现留置权 (折价或拍卖受偿)。利用两次效力之间的缓冲时间，双方可以充分协商解决问题的办法。



(2) 债权人首次工作的瞬间发生了债，其留置权随之生效，但债权到期并登记后才能正式生效。由于施工留置权“时光倒流”至工程物权诞生时生效，而抵押权不能在物权诞生前生效，因此施工留置权的优先受偿权高于工程抵押权。但工程抵押权人通过业主付给债权人作为工程费的贷款部分，应视为赎买了债权人的留置权并取得优先顺位，因而优先于其后登记的留置权。



(3) 留置权具有不可分性，其效力遍及于合同标的所涉财产。施工留置权成立于建筑上，或土地上，或两者之上。例如，绿化工程的施工留置权人应拍卖不动产而不是花草树木，因为后者已溶合于该不动产。



(4) 留置权具有保障清偿债权的“物上代位性”。由于债权不消失，留置权就不失效，因此，谁拥有留置物的所有权，谁就要负责清偿留置索赔。被登记了留置权的不动产将难以转让、出售和抵押筹资。



4.5 施工留置权可以解决工人欠薪问题



2004年10月24日公布的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。



如前所述，承包人之诉是“对物之诉”，因此，工人“代位”承包人向欠付工程价款的发包人主张权利，如同拒绝给付劳动在不动产中的价值。如果法律赋予了工人留置权，而业主、承包商、分包商未能对工人的留置权登记提出有效异议登记，工人其实就已经不诉而胜；工人要么获得支付，要么申请依法拍卖不动产。

位于合同链最末层的工人有代位诉讼权，合同链中的其他债权人有代位诉讼权也就不存在法律障碍。



4.6 业主以第三方保证解除留置权登记



发生留置权登记后，业主可向不动产登记机构提交一份法律认可的第三方保证，同时解除留置权登记，以免协商期间影响业主不动产的销售或抵押筹资。该保证的保额应是留置权登记金额的100%以上，包括预计的留置权利息和诉讼费、律师费等赔偿金在内。



4.7 承包商付款保证和最低价中标



业主只对合同价款承担支付责任。业主赔付工人、供应商、分包商的留置索赔后有权向承包商索赔，因此承包商应向业主提交付款保证。该保证在不动产登记机构登记备案。如果业主已按合同付足了工程款给承包商，工人、供应商、分包商的留置权登记将变成对承包商付款保证的索赔，如同业主提交了一份第三方保证后可以解除留置权登记那样。付款保证人必然会拒绝报价太低和信用不良的投标人，以防其亏损或破产或无信用而导致赔付，这样就可以保障实行最低价中标。



4.8 施工留置权可以消灭垫资工程



法律上，债权到期后债权人才能行使留置权。工人、供应商、分包商应在最后一次履行工作或供料后一次性申请登记留置权。此时债权人已完成合同任务，任何人都无法阻止他依法行使留置权，也不会由于留置索赔的争议或诉讼而影响施工质量与工期。如果经常不获支付，债权人可依法终止与承包商或分包商的合同，然后依法登记留置权。施工留置权可在施工期间解决合同链中各个环节的到期债务，因而可以消灭垫资工程。如果业主强迫承包商垫资而不按合同付足工程款，承包商就会拖欠工资、材料款，让债权人去留置业主不动产。付款保证人还必然会禁止承包商向业主承诺垫资，以防留置权登记变成对承包商付款保证人的索赔。



4.9 申请文件的公证和恶意留置的防范



施工留置权是法律赋予特定债权人的自力救济权利。债权人申请登记留置权无须事先经过任何人同意，但登记后必须以有回执的邮件通知业主和承包商。为防范无端在他人不动产上登记留置权，应该规定：未登记“开工通知”的不动产禁止登记留置权，并且，登记“完工通知”一段法定时间后截止登记留置权。



业主往往与留置权人没有直接合同关系。为防范恶意留置和欺诈等行为，应制订民事及刑事罚则。申请登记留置权的文件应经宣誓和公证(或称为“见证”)。公证人应是律师事务所，其公证律师必须核实索赔资料并见证申请人宣誓、画押；在留置权诉讼中败诉时应免收诉讼律师费，这样律师事务所就不会冒失地为虚假留置权作证，以免发生诉讼时白忙一场。登记机构无须审查留置索赔内容的真实性，因为公证律师已核实并作证，而且业主必然会进行调查审核，提出异议登记并起诉恶意留置者；公证律师还会指控弄虚作假者“发假誓罪”和欺诈罪，以免被业主控告“串谋欺诈”。



4.10 法律援助和工资留置权基金



政府法律援助机构应为建筑工人提供公证服务并代理留置权登记和诉讼。政府还可以拨款给法律援助机构设立“建筑工人工资留置权基金”，受让 (赎买) 建筑工人已经登记成功的留置权，然后统一申请依法拍卖不动产，而留置权利息等赔偿金可作为基金收入。



4.11 以高科技促进解决工程拖欠款问题



按法学理论，不动产物权应当公示。如果开发出高科技的管理网络，公告留置权登记信息，包括异议登记和诉讼登记等信息，有关当事人就可以评估不动产风险，业主也会积极清偿欠款以清除留置权登记。



4.12 施工留置权的标的



施工留置权的标的是不动产的所有权。对于法律上无法转让、拍卖的不动产，可要求业主事先登记一份第三方保证作为清偿留置权登记的担保，或者允许施工留置权人同时留置此类不动产的用益权，例如：

(1) 留置不动产抵押贷款。贷款人收到留置通知后，应冻结相应放款；留置权人获得业主同意书或法院裁决书后，即可从贷款人处获得支付。这样做的理据是：这些贷款以不动产物权为抵押，而留置权人创造了这些不动产物权，因此有权扣留相应的抵押贷款。

(2) 对于政府工程，留置政府基建帐户的款项，类似上段(1)那样，但超出合同价款的留置索赔由承包商付款保证人赔付。政府财政部门应造册登记留置权。政府预算应包括清偿上年度留置债权的支出预算。

(3) 对于电站、收费公路等，留置其收费权。

(4) 对于供出租的房屋工程，留置其出租权。



5 设立施工留置权的社会影响分析



(1) 对法律、政府和市场来说，设立施工留置权有利于物尽其用，并促进我国工程担保制度的发展。

(2) 对政府工程来说，由于法律限制拍卖政府不动产，留置权登记只是从法律上明确政府负债，从而建立一种保障清偿政府工程拖欠款的法律机制。

(3) 对抵押贷款人来说，必须严格监督业主优先清偿工程债务和留置索赔，以保护贷款的优先受偿权。

(4) 对消费者来说，留置权登记显示开发商可能实力不足或者信用不良，这样的商品房买不得。

(5) 对业主来说，施工留置权是最低成本的支付担保，但必须切实履行支付义务，以免发生留置索赔。

(6) 对施工人员来说，由于留置权登记阻碍业主不动产的转让、出售和抵押筹资从而迫使业主不得不优先清偿留置索赔，其心态将从焦虑不安转为平和。

可见，设立施工留置权对社会有百利而无一害。



6 结论



本文研究表明，施工留置权具有理论清晰、效力强大、清偿方式灵活、保护范围深广等优点，特别是可以直接保护工人、分包商、供应商从而消灭连环三角债，并且可在施工期间解决拖欠款问题从而消灭垫资工程，这些优点是其它形式

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