表示接受，则还是会使捐献行为欠缺法律效力。所以将捐献身体组成部分解释为单方法律行为，即捐献人愿意捐献而受赠人不明确表示不接受，这一行为便有效，才能使之具有现实可行性。

2、我国《合同法》第一百八十六条和第一百八十八条规定：具有社会公益性质的赠与合同或经过公证的赠与合同不得撤销赠与，赠与人不履行交付义务，受赠人可以要求交付。

这些规定，显然也只适用于财产之赠与，而不能适用于身体组成部分之捐献。法的强制力只能剥夺违法者的财产权、人身自由权、荣誉权、政治权乃至生命权，但不得剥夺任何人的身体权。假设某人先表示捐献一颗睾丸给一位性无能者，但事后又不愿为捐赠之行为，若受赠人起诉，法院按我国法律有关赠与的上述规定应当判决捐献人将一颗睾丸“赠与”受赠人，如逾期不履行，经当事人申请，法院执行庭如果强制执行，就要将捐献人强行阉割，届时演绎一场举世瞩目的法制闹剧就在所难免了。反之，若不强制执行，则这一规定就变成了一纸空文。可见，将身体组成部分之捐献纳入赠与的范畴只能使法处于一种两难的境地。

此外，从语义上理解，“赠与”一词不含有道德评判的因素，而“捐献”一词从字面上就体现出其是一种高尚的行为。赠与完全体现当事人的意思自治，国家不在道德层面上对其进行价值分析。同时从道德层面出发，国家也不能够将赠与笼统地赋予“善”的内涵。因为在平等的前提下，人只有自利而不是利他才能实现社会的和谐，[10]（P1-12）人之情非不爱其身也，[11]（P1207）鼓励公民都去为赠与的行为不但是不可行的而且是有害的。然而捐献身体组成部分之所以是一种“善”举，是因为这一行为虽然可能给捐献人的健康或其家人的情感造成损害，但以自身较小的牺牲可以换取他人更大的快乐乃至生命的延续，这是社会应当大加褒扬的。捐献行为与人的自利本质并不矛盾：平等的前提下，因为自利，所以人要关爱自身的健康和自己的家人，而不是把自己的一切赠与他人使自己忍受痛苦、令自己的亲友担心而使他人更加快乐。但在他人处于危难时，平等的前提不存在了，他（她）知道挽救他人的生命或治愈他人的疾病要比自身的健康和家人的情感更重要、更有价值，从而义无反顾地将身体组成部分捐献出来。故此“毫不利己，专门利人”的宽泛的赠与并不具有“善”的属性，而“舍小我成就大我”的捐献却当然具有“善”的内涵。鉴于我国当前医疗和科研用人体组织器官严重匮乏的现状，国家需要对身体组成部分的捐献予以鼓励。用“捐献”这一富有“善”的内涵的表述，本身就体现了国家对这一行为的支持和积极评价。



三、捐献身体组成部分的法律性质

1、    捐献身体组成部分是一种单方民事法律行为。

所谓单方民事法律行为，是指根据当事人一方的意思表示就可以成立的民事法律行为。就是说只要捐献人为捐献身体组成部分的意思表示，无需受赠人同意，该行为就可成立。前文已经论述过，只有将捐献身体组成部分界定为单方民事法律行为才是科学的、可行的。

２、捐献身体组成部分是无偿民事法律行为

所谓无偿法律行为，是指一方给与对方某种利益，对方只接受该利益并不因此支付相应对价的法律行为。在活体捐献中，因为组成身体的组织和器官在脱离身体之前，不属于物的范畴，因此不能适用商品交换的规律来调整捐献人与受让人之间的关系。在组织器官脱离捐献者身体之后输入或植入受赠人身体之前，虽然是以物的形式存在的，但此物的归属已经确定――即受赠人（尽管有时受赠人是不确定的），此时其同样不能成为买卖的标的。在遗体捐献中，虽然遗体是物，但此物上附着着许多并不随着主体的死亡而消亡的人身权利，比如身体权、名誉权等。若遗体的所有者将遗体出售，该行为将因侵犯死者的人身权利导致违法而归于无效。因此捐献身体组成部分是一种无偿民事法律行为。但这里的对价特指与所接受的利益相对应的对待给付，而捐献人因捐献行为而必须发生的手术费用、恢复身体健康所必需的营养费、以及其误工损失费、看护费等应由受赠人负担。为鼓励捐献，上述费用只要在合理的范围内，即不是以捐献为名行买卖之实，法律就应当支持。《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》第十七条规定：患者不得以任何方式有偿获取人体器官，但应当支付移植手术所需的正常医疗费用。

３、捐献身体组成部分是人身性民事法律行为

捐献身体组成部分是对个体身体权的重大处分，而且这一处分一旦成为事实就无法挽回，因此这一行为必须由捐献人亲自进行，一般不适用民法上有关代理的相关规定。同理，死者生前未表示捐献身体组成部分的，死者家属不得将死者的身体组成部分捐献。因死者家属行使对死者遗体这一“物”的所有权，必须以不侵害死者自身的身体权为前提。有论者提出死者生前未明确表示反对捐献身体组成部分，其近亲属也无一人反对，则可推定为其同意捐献身体组成部分。[3]（P45）《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》第六条第二款也规定：死者近亲属书面同意且死者生前未有不同意捐献的意思表示，则符合身后捐献的条件。本文作者认为：从常理推断，死者若非猝死，则若其意欲为死后捐献，则其生前当作出明确的意思表示；死者生前未明确表示的，绝大多数情况下是其没有捐献的意愿，以此推定其同意捐献是违背其意志的，是对其人身权的侵犯。法学不是经济学，法律也不能为追求利益和效率而忽视对正义的关怀。所以无论出于任何社会需要方面的考虑，都不能作为损害个体正当权益的理由。此外，欲使这一设想上升为法律，势必与人们的传统观念产生较大冲突，届时必将对社会的稳定状态形成较大冲击。而为了防范这一不良后果的产生，必须在这一法律的宣传普及上做很多工作，这不仅需要支付大量社会成本，同时其效果也难以尽如人意。因此这种推定的合法性和可操作性值得怀疑。



四、捐献身体组成部分之变更与撤销

因捐献身体组成部分不是任何人的法定义务，只是一种高尚的道德情操的表现。如果法律试图将一种理想道德强加于所有自然人之上，则其结局注定是悲剧而无有其他。因此法律必须充分尊重捐献者的意愿，允许其在捐献之身体组成部分植入他人体内之前随时变更和撤销捐赠事项。但捐献人表示捐献之后，如受赠人基于这一意思表示而作了受赠的必要准备，此时捐献人变更或撤销捐献而给受赠人造成损失，捐献人应给与赔偿。这不仅是出于保障受赠人合法权益的考虑，同时由于捐献毕竟是一项重大的民事决定，为防止这一行为失之轻率，要求捐献人对自己的行为负一定的责任亦未尝不可。

在死后捐献中，死者的家属同样享有撤销权（变更是一种部分撤销）。无论捐献身体组成部分在医疗与科研事业中何等重要，都不能作为剥夺这一权利的理由。如前所述，法不能因任何一个重大意义而忽视其对个体的关怀。确认这一权利，不是或主要不是出于对死者家属就死者遗体所享有的所有权的尊重，而是出于对死者家属感情的尊重。因为法律保护死者的人身遗存，实际上是保护生者的精神，尤其是死者近亲属的精神。[12](P206)同时，虽然捐献行为是死者生前基于其身体权做出的，且这一身体权延伸到其死后，但死者家属违背其生前意志，撤销捐赠是为了让其遗体有一个在他们看来更好的归宿，并不构成对死者身体权的侵犯。

此外，还有一种可能的情况发生：因捐献人撤销权之行使，致使受赠人失去了寻找其他供体的良机，或受赠人已经开始为移植而进行切除手术，而此时捐献人撤销捐献，从而导致或有可能导致受赠人死亡。从表象上看，捐献人明知自己撤销捐献之行为会导致受赠人死亡，仍放任这一结果之发生，似应为法律所禁止。但撤销行为之行使，基于捐

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