的、在实践中又难以计算的可得利益损失。尽管消费者可能因欺诈而撤销合同，但当事人也可以要求变更合同或维持原合同的效力。三是在合同有效的情况下，受害人基于违约责任将获得各种补救的措施。惩罚性赔偿也是其中的一项措施。如果合同被宣告无效，则受害人能够获得补救的措施是极为有限的，尤其是不能要求经营者支付惩罚性赔偿。总之，消费者请求双倍赔偿，必须是在合同责任存在的情形下提出。合同不存在，也就谈不上合同责任的适用；惩罚性赔偿也就成了无本之木、无源之水。因此，合同若被宣告无效或被撤销，当事人反而失去了双倍赔偿的请求依据。

　　笔者认为，合同因欺诈、无行为能力、内容违法等原因而无效或被撤销，课以期待利益的损害赔偿虽欠缺合法的根据，但可以缔约过失规则而产生的缔约过失责任——信赖利益赔偿来保护信赖当事人的合法利益。 因为信赖利益的损害赔偿责任是合同外的责任，即以合同法所规定的合同外责任救济合同外的信赖损害，而非合同内的违约责任。信赖利益的损害赔偿责任几乎成为缔约过失责任的同一语或代名词。缔约过失规则是以令当事人承担契约之外责任的方式扩张契约法上的责任，改变了传统法“有契约，便有责任，无契约，便无”责任的思维定律。 据此，信赖合同有效的当事人完全可以根据缔约过失规则和法律的规定向合同相对方主张惩罚性损害赔偿，以填补自己的信赖利益损失，并能发挥惩罚性赔偿原则对违背诚信义务的非善意交易当事人的制裁和遏制作用。

　　关于惩罚性赔偿在司法实务中的运用，见诸媒体的全国首例终审生效的商品房消费者双倍赔偿案发生在河南省鹤壁市，该判决系由鹤壁市中级人民法院于２００２年５月２９日做出。 《中国房地产导报》则报道了据称是深圳首例商品房合同纠纷双倍赔偿案，也是最高法院法释[2003]7号颁布后的全国房地产纠纷双倍赔偿第一例的银先生与深圳某花园商品房一房两卖索赔案。作为二审的深圳中院认为，开发商故意隐瞒涉案房产“2栋32 B”已售给他人的事实，采用欺诈手段与银先生签订的房地产买卖合同，依法属于可撤销合同。最终判决撤销双方当事人于1998年11月签订的《深圳市房地产买卖合同》，判决开发商双倍退还购房款及全额退还购房款利息、办证费、入伙费、鉴证费、入伙费等合计63万多元。　在法规层面，有些地方法规已明确了商品房经营者的欺诈行为适用《消法》第四十九条的规定。例如：《福建省房屋消费者权益保护条例》（２００１年１月１日起施行）第十五条的规定 。

　　综上所述，笔者认为，惩罚性损害赔偿原则在商品房交易中的适用既有社会生活的基础和司法实务上的先例，又有法规层面的支持，应是毋庸置疑的。而法律向房地产消费者保护倾斜的程度根本上取决于经济发展水平和房地产商品化程度。在我国当前住房改革制度还极不完善的情况下，法释[2003]7号所规定的惩罚性赔偿责任既注意到依法维护买受人的合法权益，又考虑到商品房开发经营过程中的实际情况，是有利于促进房地产市场健康发展的。

　　(三) 惩罚性赔偿金制度的立法完善

　　《消法》第四十九条规定的直接目的一是使受害消费者获得合理补偿；二是从为社会公共利益着眼，制裁经营者的欺诈行为，以减少欺诈。 因惩罚性赔偿金制度的立法目的能否达成，除了涉及到该制度的构成要件是否完善外，最为重要的是其赔偿金的数额问题。而《消法》第四十九条以商品的价格或者服务的费用作为惩罚性赔偿金数额的计算基础，便与消费者实际所受损失无关，而有违民事赔偿责任之补偿性原则，且该法规定商品的价格或者服务的费用的一倍，亦将使得经营者容易计算出其经营上欺诈行为的支出成本，无庸考虑其欺诈行为将造成消费者多少的实际损失，即轻易做出欺诈消费者的行为，而无法达到惩罚性赔偿金制度的惩罚与吓阻的作用。就中国民间市集惯行的交易习惯中所谓的“假一赔二”、“缺一赔十” 等作法之计算方法与赔偿范围乃是由卖者赔偿买者实际损失的二倍或十倍。另外，参酌美国等国家的立法例，关于惩罚性赔偿金的赔偿范围计算方法亦是以实际损害额为计算的基础，而非以商品的价格或者服务的费用为计算之基础。因此，应将惩罚性赔偿金的计算方法修法为“消费者实际所受损失”为计算的基础。这样方能将商品房等价值性较高的商品交易纳入该条文规定的调整范围，而使商品房经营者亦承担欺诈消费者的惩罚性赔偿之民事责任，这样，既可以使经营者受到一定程度的惩罚，又可避免法律适用导致的当事人双方利益失衡，以解决现行司法实务上所发生的争议。

　　综上所述，笔者赞同戴志杰先生的观点和理由，《消法》应立足于消费者权益之保护，其所规定的消费者的权利，亦应当于商品房的交易中有所适用。但现行立法的不尽人意处也是显而易见的，也是需要我国今后的立法中予以重视并解决的。在修法前的司法实践中，“对立法冲突，法官应当寻找最佳适用法律规范来公正裁判案件。面对立法冲突，法官的任务在于善于理解和发现立法的精神和原则，通过创造性的、合理的解释衡平相互冲突的利益。法官绝不是机械地运用法律的法匠，而应该创造性适用法律规范。”





　　参考文献：

　　   参见温丰文：《现代社会与土地所有权理论之发展》，台湾五南图书出版公司1994年版，第131页。

参见谢次昌主编：《消费者保护法通论》，第119页。

参见梁慧星：《中国的消费者政策和消费者立法》，载梁慧星著：《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年7月第1版，第201页。

参见济南市历下区人民法院(2001)历民初字第1214号民事判决书。

参见高景芳：《宪法视野中的公民知情权》，载《当代法学》2003年第1期第8-9页。

参见夏勇：《知情：权利与义务的解读——访中国社会科学院法学研究所副所长夏勇》，记者马蔚，载法律思想网→法理探幽→夏勇文集。

见《消法》第三条及《消费者权益保护法律理解与适用》（修订本），工商出版社，编委会主任 王众孚。

参见周珂：《论房地产消费者权益保护》http://www.84999.com.com。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条所规定的商业秘密，是指：“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

《商品房销售管理办法》第十九条第二款规定：“按套（单元）计价的预售房屋，房地产开发企业应当在合同中附所售房屋的平面图。平面图应当标明详细尺寸，并约定误差范围。房屋交付时，套型与设计图纸一致，相关尺寸也在约定的误差范围内，维持总价款不变；套型与设计图纸不一致或者相关尺寸超出约定的误差范围，合同中未约定处理方式的，买受人可以退房或者与房地产开发企业重新约定总价款。买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。”

参见顾彬、陈佳琦：《房地产纠纷案件的成因与对策》，载《华东政法学院学报》2002年第6期，第75页。

参见杨凯：《寻找适用法律的最佳方法——由一起“民间讼师索酬案”看法官对法律的适用》，载天涯法律网->论文集萃。

参见王利明：《惩罚性赔偿研究》，原载《中国社会科学》2000年第4期，又见中国民商法律网-法学前沿2002年1月5日。

参见戚天常主编：《消费者权益保护法教程》，中国政法大学出版社1994年版，第264页。

参见梁慧星：《消费者权益保护法第四十九条的解释与适用》，载梁慧星：《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年7月第1版，第239页。

参见乔新生：《让宪法梳理消费》，载人民法院报2002年3月13日正义周刊B4。

参见张家民、黄瑾：《商品房买卖纠纷日渐增多——法官解析新特点细说如何防止自身权益被侵害》

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